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新书推介 | 刑法归责原理的规范化展开

2020/5/21

内容简介












书名:刑法归责原理的规范化展开

作者:陈璇
ISBN:9787519739317
定价:69.00

出版社:法律出版社
出版时间:2019年11月

内容简介:归责是犯罪论的核心范畴,《刑法归责原理的规范化展开》堪称该领域一部具有相当开拓性的力作。本书既有宏观广阔的理论视野,又能深入危险判断、合义务替代行为、规范保护目的等具体问题当中展开丝丝入扣、细致缜密的分析;既广泛借鉴德国、日本等域外的理论成果与经验,又始终以中国的规范与典型判例为立足点。




作者简介








陈璇,1982年5月生,广东省阳江市人。法学博士,现为中国人民大学法学院副教授,博士生导师,中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员,中国人民大学"杰出学者"青年学者(B岗)。主要研究领域为刑法基础理论。在《法学研究》《中国法学》等刊物上发表学术论文三十余篇。





序    言


一、本书的问题意识

如果要列数晚近20年来在中国刑法理论界出现的最为引人注目的学术增长点,“客观归责”将当之无愧地位列其中。本来,“归责”一词无论作为日常用语,还是作为刑法学术词汇,于中国学者而言并不陌生。但是,“归责”作为一个具体的刑法学构想开始为中国大陆的刑法学界所熟知,还是在新世纪开启之初。一时间,“风险创设”“风险实现”成为学界的时髦用语,被争相传诵、广为引述,诸如结果无价值与行为无价值、风险刑法等刑法学界炙手可热的话题也纷纷与客观归责理论相挂钩。甚至在素来对理论前沿成果持较为谨慎态度的判例当中,也出现了对客观归责理论关键词的援用。


图为罗克辛


大约以21世纪第一个十年的结束为界,我国刑法学界关于客观归责的研究迈入了新的阶段。具体表现是:(1)从译介移植转向内生发展。此前关于客观归责的研究基本处在吸收和“临摹”阶段,主要以介绍和解读德国现有的理论成果和司法判例为主。近来,人们已经开始有意识地发掘本土的司法判例作为分析素材,运用从客观归责论中提炼出的有益方法和思维来指导中国实践问题的解决。(2)从宏大叙事转向深耕细作。早期的研究致力于展示客观归责理论的全貌和体系,往往一部著作甚至一篇论文就囊括了客观归责论的全部内容。2010年以后,关于危险判断标准、合义务替代行为、注意规范保护目的、被害人自我答责等具体归责原理的专题研究开始如雨后春笋般迅速兴盛,对客观归责论的探讨明显呈现往纵深方向发展的趋势。(3)从“一枝独秀”转向“百花齐放”。本来,“客观归责”并不等于“现代客观归责理论”。“客观归责”(objektive Zurechnung)大体和“客观构成要件”一样,是一个并没有显著学派色彩的通用概念,它并不专属于以克劳斯·罗克辛(Claus Roxin, 1931-)为代表的客观归责学说。事实上,“在很早的时候,人们就已经零星和中立性地说起过‘客观归责’。”赫尔穆特·迈尔(Hellmuth Mayer, 1895-1980)在其于20世纪50年代撰写的教科书中就已经将结果犯的客观构成要件命名为“客观归责或因果关系理论”,但此处的客观归责只是因果关系的另一种说法而已,它并没有多少自己的特别内涵。直至1970年,才由罗克辛在20世纪30年代里夏德·霍尼希(Richard Martin Honig, 1890-1981)研究成果的基础上,发展出了完全独立于因果关系之外,以危险创设、危险实现和构成要件的效力范围等原理为特定内容的蔚为大观的客观归责理论。为了突出该理论不同于以往关于客观构成要件学说的特点,也为了将之与一般的客观归责概念相区分,许多德国学者便称之为“现代客观归责理论”(die moderne objektive Zurechnungslehre)或“新客观归责理论”(die neuere Lehre von der objektiven Zurechnung)。尽管目前也有学者不赞同这种客观归责理论,但他们却并不反对使用客观归责的概念。可见,客观归责的概念不分门派皆可使用,但客观归责的具体判断标准和方法却可以大相径庭;这正如人们都在运用“因果关系”的概念,但如何判断因果关系却有着五花八门的各色理论。起先,中国学者的目光主要集中在现代客观归责理论之上。随着域外文献译介的增多,人们的视野已然逐渐扩展至京特•雅各布斯(Günther Jakobs, 1937-)、英格伯格·普珀(Ingeborg Puppe, 1941-)、乌尔斯•金德霍伊泽尔(Urs Kindhäuser, 1949-)等学者所倡导的不同的客观归责流派,也开始出现针对现代客观归责理论的批判和质疑。

在国外归责理论的诸面相和各流派愈加详尽和全面地展现在国人面前之后,我们大体已不再有“盲人摸象”“一叶障目”的问题,却又可能面临着“剪不断理还乱”的新困扰。一方面,客观归责理论内部本来就歧见纷呈,对于同一归责原理的范围界定、概念使用和体系定位各有不同的理解;另一方面,现代客观归责论者往往声称自己的理论全面重构了过失犯论,并试图完全替代原有过失犯论的预见义务、避免义务等概念,这便加大了实现客观归责学说与我国传统刑法学的理论范畴相对接的困难,也使得原本已经引入了日本新旧过失论之争的过失犯领域在概念运用上显得更加错综复杂。在这种情况下,我认为:正如雅各布斯所言:“对社会形象——归责理论也属于社会的一部分——的理解不是一蹴而就,而是徐徐前进的,……今天发挥指导作用的概念也终将过时。”和历史上出现的一切理论一样,现代客观归责学说只是刑法学列车向前行驶过程中经过的一个(无疑是具有里程碑意义的)驿站,而不是终点,只是用于剖析和解答刑事责任问题的一种,而不是唯一路径。因此,中国刑法学界对于归责理论的研究,除了应当继续深化对具体归责理论的探讨之外,还应当注意避免拘泥、固守在该学说的具体论断和个别范畴之中无法自拔,需要有意识地跳出现代客观归责理论所设定的框架与概念,拨开令人眼花缭乱的概念之争的迷雾,紧紧扭住现代客观归责论所指向的实质问题,透过分析该理论的前世今生和成败得失,力图洞悉刑法上归责判断的本质、把握归责理论发展的内在规律。

规范论是刑法归责原理的基石。以禁止和命令为其内容的行为规范,其目的在于保护法益;作为制裁规范的罪刑条文,旨在通过定罪处刑维护行为规范的效力;作为能力维持规范的注意义务,其功能则在于将公民遵守行为规范的能力维持在合理的水平之上。本书试图以这种多层次的规范理论为基础,对刑法上重要的归责原理展开探及本质的系统和深入的研究。


二、本书的基本内容

第一章探讨的是客观归责中危险的判断方法。危险判断方法是客观归责理论的核心问题之一。关于危险判断的基础,以现代客观归责理论为代表的德国通说主张的是“一般人认识 + 行为人特别认识”的事实认定模式。该模式既存在种种难以克服的弊端和缺陷,又无法得到现代目的理性犯罪论体系和不法领域内普遍化的决定规范理论的支持。在此基础之上,笔者提出:客观归责的危险判断应当遵循“以全体客观事实为基础的一般人预测”的判断模式。(1)就危险的判断基础来说:客观归责中法所不容许之危险的判断应当以行为时存在的所有客观事实为其资料。在此,不应掺入任何关于认识能力的因素。(2)就危险的判断标准来说:危险的判断应站在处于行为当时的社会理性人的立场,运用一般人所掌握的经验法则来进行。既然客观归责是在事实因果关系的认定结束后独立展开的规范价值判断,而非自然科学领域内的概念,那么由其规范属性所决定,尽管判断的资料是事后查明的全部事实,但关于行为能否创造法益侵害危险的预测却必须站在行为当时的社会一般人,而非纯粹自然科学的立场上来进行。总而言之,法官应当站在社会上具有正常智力和知识水平的一般理性人的角度,以案件发生时存在的所有客观事实为根据,运用一般人掌握的经验法则从行为当时出发来预测该行为是否制造了法所不容许的危险。

注意义务始终是过失犯论的中枢与元概念。第二章试图以规范理论为基础,探寻注意义务的规范本质,并对用于确立注意义务违反性的“标准人”进行全面重构。本章提出,从规范论的角度来看,注意义务与行为规范分属两种不同类型的规范。注意义务本质上是能力维护规范,其机能在于将行为人遵守行为规范的能力维持在一定的水平之上;注意义务违反性之所以属于过失犯的不法构成要件要素,关键在于它的存在使得行为人欠缺结果避免能力的事实状态具备了规范上的可谴责,从而在法益侵害与行为规范的违反之间建立起了内在的关联。因此,注意义务的概念以行为人有遵守行为规范之心、无遵守行为规范之力为其适用前提。进而,笔者从刑法目的、理论思维以及政策效果等方面展开综合分析,认为双层次的注意义务判断方法并不可取,标准人的设定只能以行为人本人的能力为基础。

第三章旨在厘清注意义务与填充规范的关系。刑法以外的法律、法规和规章,与注意义务之间究竟是何种关系,这历来是过失犯理论和实践中的一个争议问题。本章提出,在业务过失犯中,填充规范可以类型性地推断注意义务,也可以划定被容许风险的边界,但行为人能力依然是业务过失犯中注意义务违反性判断不可放弃的基础性标准。<