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中心刘品新教授参加最高人民检察院召开的网络犯罪检察理论与实务专题研讨会

2020/6/26

法学专家为惩治网络犯罪“把脉支招”——
履行好检察职能促进网络空间治理
周光权 曲新久 刘品新 江溯 

  

周光权 

  

曲新久

  

刘品新

  

江溯

  研讨嘉宾:

  ◇周光权 全国人大宪法和法律委员会副主任委员、清华大学法学院教授、博士生导师

  ◇曲新久 中国政法大学教授、博士生导师

  ◇刘品新 中国人民大学法学院教授、博士生导师

  ◇江溯 北京大学法学院副教授、博士生导师

  编者按 网络安全是事关国家安全的重大战略问题。面对网络犯罪高发多发态势,应当如何作为?6月10日,最高人民检察院召开网络犯罪检察理论与实务专题研讨会,与会代表围绕打击网络犯罪、维护网络安全、检察机关如何应对进行了深入探讨。现摘要刊发四位法学专家的发言,敬请关注。

  增设妨害业务罪 完善惩治网络犯罪立法

  □周光权

  近二十多年来,我国在网络犯罪立法方面持续发力,在刑法及修正案立法中,不仅规定了网络犯罪的核心罪名,即针对网络系统自身的危害行为,如非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等,还规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等边缘性网络犯罪。此外,刑法还对利用计算机信息系统实施盗窃、诈骗等犯罪设立了指引性条款。总体而言,刑法对网络妨害业务犯罪的罪名设置较为科学、完善,对信息网络安全、社会管理秩序和公民人身、财产权利等的保护较为周密。但是,近年来,随着犯罪行为类型的演变,以及新型危害网络安全行为的滋生,对于惩治网络犯罪立法提出了新的期待。

  一是问题意识。在当前的司法实践中,对利用计算机信息系统妨害业务的行为进行惩罚时,大致有三种途径:(1)适用最多的罪名是破坏生产经营罪。例如,对所谓的网上恶意刷单,以及为报复公司负责人而删除、下载公司计算机源代码等案件,大多以破坏生产经营罪定罪处罚。(2)对环境质量监测系统实施外在干扰,致使采样、监测数据严重失真的,认定被告人构成破坏计算机信息系统罪。(3)设立公司通过互联网人为炒作、虚增他人商业信誉的,以非法经营罪定罪处罚。但是,上述定罪结论都存在疑问,如此定性是否与罪刑法定原则相符是一个值得深入研究的问题。司法上目前基于政策考虑进行“软性解释”以扩张处罚范围,但这种做法始终面临可能违背罪刑法定原则的质疑,使破坏生产经营罪、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪沦为“口袋罪”。

  二是增设新罪的必要性。为惩处形形色色利用信息网络妨害业务的危害行为,填补过往立法“意图性的法律空白”、减少处罚漏洞,降低罪刑法定原则所承受的压力,有必要增设单独的妨害业务罪,以精准打击网络刷单炒信、在系统外干扰监测数据采样或人为改变摇号结果,以及合法进入计算机信息但擅自删除计算机信息系统数据等行为,从而全面保护法益。

  其实,在法治较为健全的大陆法系国家,为全面保护法益,大多设置了包容范围较广的妨害业务类犯罪。从立法论上看,我国也需要借鉴国外的成功经验,对使用诡计、威力,或者使用计算机等手段妨害他人业务的行为增设妨害业务罪。

  基于“现代化的政策”和“保护的政策”的考量,在现代信息社会,对于利用互联网妨害他人业务的行为进行刑罚处罚,在目前的破坏生产经营罪之外增设妨害业务罪是一个十分迫切的问题,但对妨害业务行为的犯罪化也应该受到一定限制。例如,日本刑法第234条规定,散布虚假的流言,或者使用诡计妨害业务的,构成妨害业务罪。当然,我国立法没必要照搬这一规定的内容。

  增设妨害业务罪的理由明显存在于对类推的警惕之中。在以往的刑法立法中,由于某些行为的社会危害性并未凸显,因此,立法上留下了一些“意图性的法律空白”。例如,立法者对破坏生产经营罪所预设的就是农业社会、工业社会对现实世界生产资料和生产工具的破坏,而对现代信息社会的妨害业务行为则留下了法律空白。对此,不能指望通过司法活动填补刑事处罚漏洞,尤其是不能通过类推填补这种“意图性的法律空白”,通过刑罚手段应对过去并未规定的危害行为的权力由立法者独享。在这方面已经有一些先例,例如,有的曾经对组织出卖人体器官的行为以非法经营罪论处,立法机关后来增设了组织出卖人体器官罪;有的过去曾经将编造、传播虚假地震灾情的行为类推为编造、传播虚假恐怖信息罪,立法机关为此增设专门的编造、故意传播虚假恐怖信息罪,从而有效降低了司法机关类推适用刑法的风险。

  此外,在立法活跃的时代,如果不及时增设新罪,而一味地赋予司法人员过大的刑法软性解释权,这是不合时宜的。立法迟缓是推动软性解释的重要原因,但是,随着积极刑法立法观在我国的确立,刑法立法迟缓的状况已经不复存在了。对妨害业务行为增设新罪无论如何是必要的。

  三是具体建议方案。有两个方案可供选择:

  (一)方案之一,增设妨害业务罪(广义的妨害业务罪)。如上论述,都是结合现代信息社会妨害业务的行为类型展开的,这容易给人以除此之外不再有妨害业务犯罪的错觉。其实,大量妨害业务行为是在现实空间中,借助于一定程度的有形力或威力实施的。因此,增设的新罪也要立足于解决传统破坏生产经营罪难以处理的“临界案件”。

  由于作为传统犯罪的破坏生产经营罪将行为手段限定为毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法,对行为样态的描述具体、明确,解释论上的回旋余地极小,因此,在以往的刑事司法中已经出现为数不少使罪刑法定原则被动摇的裁判结论,例如,有的法院将被告人躺在施工地点阻碍施工,导致生产单位一车水泥报废的情形;或者用大货车堵住工厂大门,阻止工人进出、货物出库的行为,均认定为破坏生产经营罪。但是,从行为手段上看,上述行为虽然使用了一定的有形力或威力,但都不属于与毁坏机器设备、残害耕畜“同类”的行为,将其论以破坏生产经营罪有软性解释甚至类推解释的嫌疑。因此,新增设的妨害业务罪要对阻碍施工、正常业务开展但没有毁坏机器设备、残害耕畜,不符合破坏生产经营罪的客观构成要件的行为进行规制。这个意义上的新罪是广义的妨害业务类犯罪,以惩罚在现实社会以及信息网络空间内实施的一切妨害业务行为,可考虑将其规定在破坏生产经营罪之后,作为刑法第276条之二。

  具体建议是:刑法第276条之二,使用威力阻碍他人开展业务,或者利用计算机信息系统妨害他人开展业务的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (二)方案之二,仅增设利用信息网络妨害业务罪(狭义的妨害业务罪)。为应对“互联网+”经济的深化和转型要求,防止处罚漏洞出现,另一方案是,保持现有的破坏生产经营罪不变,在此之外,新增新型妨害业务罪这一具体罪名。这个意义上的妨害业务罪要有助于对那些在现代信息社会利用计算机妨害业务的危害行为进行定性,即对利用互联网刷单炒信,在系统外对他人的计算机信息系统实施物理性干扰,以及有权进入他人计算机信息系统后删除关键数据的,应以本罪定罪处罚。如此,在传统的毁坏财产型犯罪之外设立具体的妨害业务罪,既可以全面保护法益,也能够降低司法解释刑法时面临的各种风险,有效处理司法难题。

  具体建议是:刑法第286条之二,非法利用信息网络妨害他人业务的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑:(一)利用互联网虚伪提高自己或降低他人的商业信誉、商品声誉的;(二)在计算机信息系统外实施人为干扰,妨害业务的;(三)有权进入他人计算机信息系统,但擅自对系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序擅自修改、删除、增加的;(四)通过互联网恶意注册账号、销售或维持恶意注册的账号的;(五)其他利用信息网络妨害他人业务的行为。

  以能动司法精准打击网络犯罪

  □曲新久

  对于网络和现实,当下的“双层社会”观念较为流行,按照这一观念,现实世界与网络世界并存而形成“双层次社会”。但是,这样的观念并非适当,虽然这一观念承认现实世界与网络世界密切联系,但是仍然会有意无意地将二者割裂开来,照此思路,惩治网络犯罪难免产生问题,要么过于扩张刑法的打击范围,要么有意无意地缩小刑法的适用空间。我认为,惩治网络犯罪的基本思路应当是一体化地看待网络空间与现实世界。当代社会,现实世界与网络虚拟空间高度融合为一体,数据化且日益智能化的信息社会已经到来。“万物互联”,机器智能化,“机器人”日益广泛地运用于各个领域,人以IP数据等形式融入网络,甚至于“物化”(未来也许将构成对人本主义的挑战),人、物、信息日益交织在一起构成一个真实的世界,网络成为与传统现实世界密切交织的“软体”部分而难以分离。当然,这并不影响我们在语言上区别使用“现实世界”与“网络世界”两个概念。但是,这种区别必须以世界一体化认知为前提。

  如果不正确地认知现实与网络之一体化的信息社会,信息网络公共空间就会被视为“虚拟”的而非真实的存在,因为网络空间不可人身进入。如此一来,刑法有关条文的“公共场所”只能是传统的物理意义上的公共场所,而不能与时俱进。只有一体化地认知现实世界与网络世界,才能够合理地扩张或者限制解释刑法分则条文。我们必须清醒地认识到,几乎所有的犯罪都可能借助于网络——以网络为工具、通过网络——以网络为渠道、在网络空间内以及在网络空间实现对现实世界的直接或者间接的危害。

  但是,无论如何,互联网主要还是技术领域的巨大进步,而不是世界政治、经济、文化的颠覆性变革。于法律体系而言,网络信息技术以及与之密切相关的网络犯罪总体上还属于事实领域的重大变化,传统刑法体系并未失灵。当然,传统刑法乃至整个法律体系需要因应信息社会的巨大变化。

  下面,我谈谈惩治网络犯罪的一些要点:

  第一,高度关注网络恐怖犯罪,尤其是宣传恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、利用极端主义破坏法律实施罪。对于此类犯罪,应当注意区别对待,注意发案地区的差异性,贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。

  第二,“互联网+”“互联网金融”(民间金融)等等术语不是违法阻却事由。对于网络世界所特有的各种各样的特殊术语、概念,司法人员应当以刑法目的是保护法益为指引,遵循罪刑法定原则,运用犯罪“构成要件”概念具体问题具体分析,依法惩治非法集资(包括ICO代币发行)、网络传销、金融诈骗、网络高利贷、网络侵犯知识产权等经济犯罪。

  第三,注意侵犯公民人身权利、民主权利的网络犯罪。2013年两高颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》已经基本解决了网络诽谤的法律适用问题。目前,侵犯公民个人信息罪主要表现为网络犯罪,是侵犯公民人身权利、民主权利网络犯罪的主要罪名,还有一些具体法律适用问题需要进一步统一。除此之外,需要注意利用网络、通过网络渠道故意杀人、猥亵儿童等严重侵犯公民人身权利的犯罪。最高人民检察院曾经发布指导性案例,指出在网络私密空间内猥亵儿童,虽然没有身体直接接触,也构成猥亵儿童罪,是一个很好的指导性案例。

  第四,刑法第285条、第286条、第286条之一、第287条之一、第287条之二等五个分则条文所规定的“纯正”网络犯罪,基本适应目前惩治网络犯罪的法制需要,各级司法机关需要学会扩张适用这些刑法分则条文。以刑法第287条之一为例,立法的原意不仅仅是将犯罪预备行为、帮助行为“正犯化”,而是还包括另外两层意思:一是,条文中的“违法犯罪活动”既包括犯罪也包括严重之违法,只要形式上违反刑事禁令即可,无需做量与度上的纠结;二是,降低检察机关的证明责任,控方无需证明行为人客观上真正地实施了其他具体的“违法犯罪”。但遗憾的是,人们仅仅看到了第一点,而忽视了后面两点,如此一来,惩治网络犯罪的力度自然会降低。

  第五,运用刑法惩治网络犯罪,需要司法机关,尤其是需要各级检察机关发挥能动性,积极有为。这方面有许多经验可以总结,也有许多重大疑难复杂案件的处理值得作为指导性案例、典型案例发布。例如,通过扩张解释破坏生产经营罪之构成要件,追究高买低卖公司股票损害公司利益、刷单刷信等网络犯罪行为的刑事责任。再如,“快播案”确立的裁判规则,公司、企业利用缓存技术介入淫秽物品传播是传播淫秽物品牟利的行为,而不是中立帮助,更不是什么技术无罪。网络信息技术发展一日千里,新概念、新术语、新情况、新状况层出不穷,检察官必须放开手脚,勇于起诉网络犯罪。

  破解网络犯罪司法证明难题

  □刘品新

  网络犯罪是信息社会滋生的毒瘤。当下我国发生的网络犯罪呈现出一种特别的新态势,突出表现为传统犯罪纷纷网络化、网络犯罪急剧聚合化、证明负担空前巨量化等。可以说,网络犯罪因为“+大数据”“+人工智能”等正在进行新一轮的快速迭代。与此同时,检察官等司法人员在化解网络犯罪司法证明难方面也面临巨大挑战。

  实证调研表明,我国检察机关办理网络犯罪案件中遇到的证明难题有四种具体呈现:

  一是如何指向和证明真正的作案人。一般来说,网络犯罪中电子证据能够证明到涉案机器,能够证明哪些IP地址、手机、电脑、微信账号等(可简称为涉案机器或账号)涉案,但它不容易证明涉案机器或账号等的所有者就是其使用者、犯罪行为人。实践中有一些权宜之计,最简单、最典型的做法是寻找补强证据(如口供、证人证言)等。而这容易在法庭上遭受质疑,也容易酿成错案或放纵犯罪。

  二是如何证明情节严重。我国治理网络犯罪遵循网络犯罪与网络违法两分的思路,最高人民检察院、最高人民法院针对网络犯罪制定了很多新的数量化标准,它们是进行“两分法”区隔的标尺。这些标准与传统上的财产损失、非法所得、人数等标准不尽相同,特别将一些新的要素也纳入其中。现阶段使用电子证据证明“情节严重”,常常会伴随出现各种特殊困难。比如,有的软件公司会在开发软件时进行“计数”规避,有的是网络平台进行“表面”合规,还有的是行为人的“预设”理由……这样一来,依靠电子证据证明达到了“情节严重”的数量标尺,就是相当棘手的问题。

  三是如何构建证据组合或体系。口供、证人证言等言词证据往往难以证明网络犯罪的主要案件事实。电子证据对于网络犯罪的办理至关重要,而其能不能起到作用关键在于能否构成证据组合或体系。司法人员在这一方面往往缺乏基本的信心和经验。从理论上讲,这需要在网络犯罪司法中构建一种独特的电子证据组合或体系,即由电子证据、“来源笔录”与鉴定意见组成的三位一体的证据组合或体系。

  四是如何实现罪刑相适应,精准惩治和威慑网络犯罪。这也是最大的挑战。由于难以查清和证明网络犯罪的案件事实,影响对网络犯罪的打击效果,存在一定的犯罪黑数。实践中,随着一起有影响案件的查处和宣传,还会因为罚不当罪诱发了不特定人群“照葫芦画瓢”的效仿现象。一些地方司法机关在办理异地网络犯罪案件时,有的仍然习惯于以羁代侦获取证言的情况。这需要提升办理网络犯罪的证据收集能力。

  究其深层原因,我国网络犯罪案件司法面临着明显的代际错位问题。简言之,传统的司法机制难以面对网络犯罪之变。

  为此,提出如下建议:

  ——理念更新。检察机关应当真正拥抱互联网、大数据、人工智能等新科技,深刻感知网络犯罪的新动态、新情势,确立真正依靠科学技术、科技人才、专业技能办案的理念。

  ——制度建设。在制定司法解释时,对于区分网络犯罪与网络违法方面引入基于大数据的“综合认定”标准。推广专家辅助人同步参与网络犯罪案件办理制度。制定“电子证据审查规定”,发布检察官办理网络犯罪的证据指引,丰富相关的指导性案例。探索跨区域检察院(互联网检察院)办理网络犯罪的路径。

  ——机制创新。推动建立基于资金大数据、企业工商大数据、网络账号注册大数据等可信数据库的查询与出证机制。建设全国办理涉众型网络犯罪案件的电子化证据共享机制。建立异地办理、跨境取证的高效协助机制。最高人民检察院设立检察机关大数据证据实验室,为全国办案提供关于海量资金数据分析、海量物流数据分析、海量发票数据、海量轨迹数据及相关检验报告、鉴定意见审查的协助。

  构建新型网络犯罪治理合作机制

  □江溯

  近二十多年来,随着现代信息技术的迅猛发展,网络已经融入社会生活的方方面面,给人们的社会生活带来极大的便利,但另一方面,网络也成为犯罪分子的犯罪对象、犯罪工具或者犯罪空间。据悉,近年来,检察机关办理的网络犯罪案件数量大幅上升,年平均增幅达34%以上,犯罪的“摩尔定律”已经初步显现。从总量上看,网络犯罪的数量已经占到所有犯罪的三分之一,成为名副其实的第一大犯罪类型。

  各种新型网络犯罪的蔓延,不仅会对公民的人身、财产造成损害,而且对公共安全造成了严重威胁。应当指出的是,在信息网络时代,刑法上的“公共安全”的涵义发生了重大变化。除了传统意义上的公共安全(即刑法分则第二章所指的公共安全)以外,网络安全事实上已经成为一种重要的公共安全,成为事关国家安全的重大战略问题。习近平总书记指出:“没有网络安全就没有国家安全,就没有经济社会稳定运行,广大人民群众利益也难以得到保障。”网络安全与国家管理和社会运行的关键领域例如交通、金融、医疗等直接相关,而网络犯罪对这些关键领域的网络安全的威胁必然构成对公共安全的威胁。可以说,在当今的网络时代,没有网络安全,就没有公共安全。在上述关键领域,打击网络犯罪、捍卫网络安全,才能真正维护与人民群众息息相关的公共安全。

  随着信息网络技术的发展,网络安全的内涵随之发生变化。一般认为,网络安全的基础要素是系统安全,即系统的平稳运行状态及系统应用的安全;网络安全的核心要素是信息安全,即系统数据不受干扰、提取和破坏;网络安全的战略要素是内容安全,即违法、有害的信息不得传播。从目前网络犯罪的实际状况来看,针对上述网络安全的三个要素的网络犯罪仍然占有相当大的比例,其危害性不容小觑。

  与传统犯罪相比,网络犯罪具有智能性、隐蔽性、匿名性与跨国性等特征,因此给我国刑事法带来了许多严峻的挑战。为了有效打击网络犯罪,维护网络安全,从1997年刑法以来,我国刑事立法和刑事司法一直在不断努力。通过刑法历次修改,不仅充实和完善了刑法第285条、第286条的危害计算机信息系统安全犯罪(传统信息网络犯罪),而且增设了刑法286条之一和第287条之一、之二的拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪(新型信息网络犯罪),为打击网络犯罪、维护网络安全提供了坚实的法律基础。为保障刑法的正确、统一适用,依法严厉惩治、有效防范网络犯罪,最高人民法院、最高人民检察院等部门,通过制定发布一系列司法解释、规范性文件、指导性案例,进一步明确了相关网络犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题。

  不仅如此,为贯彻落实今年中央政法工作会议提出的“要把防控新型网络安全风险摆在突出位置来抓”的要求,最高人民检察院成立由三名院领导分别担任组长、副组长,办公厅、第一检察厅、第二检察厅、第四检察厅、法律政策研究室和检察技术信息研究中心主要负责人为成员的惩治网络犯罪维护网络安全研究指导组,统筹协调做好深化打击整治新型网络犯罪的各项工作,全面加强检察机关打击网络犯罪的研究和指导。而且,最高人民检察院还专门成立了网络犯罪理论研究中心,组织和动员检察系统内外的研究力量,开展网络犯罪理论和实务的研究,为打击网络犯罪、维护网络安全提供了坚实的组织基础。

  随着云计算、物联网、大数据、人工智能等新技术的快速发展与广泛应用,网络犯罪已经出现了各种各样的新形态,网络安全面临更加严峻的挑战。在这种背景之下,无论是刑事立法、刑事司法还是刑法理论,都不能采取鸵鸟政策或者刻舟求剑,而是应当与时俱进,共同维护网络安全。而且,打击网络犯罪、维护网络安全,是全社会的共同责任,不仅需要完善公权力机关之间的沟通机制,而且需要强化公权力机关与私营机构尤其是大型互联网公司之间的合作机制,倡导一种新型的网络犯罪治理的“公私合作伙伴关系”。(摄影/程丁)

文章来源:《检察日报》

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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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