电玩888游戏大厅下载k

当前位置:首页 / 新闻中心 / 新闻动态 / 正文
新闻中心

实录 | 防卫过当的罪量因素·全国青年刑法学者系列讲座之十

2020/7/13



主讲人:陈璇(中国人民大学法学院副教授)

与谈人:蔡桂生(中国人民大学法学院助理教授)

主持人:于改之(华东政法大学刑事法学院教授,《法学》副主编)


✎ 主持人·于改之

各位朋友晚上好,我是华东政法大学刑事法学院的于改之,欢迎大家参加今晚的在线讲座。作为刑法研究共同体的一员,我想借此机会感谢会议主办方,特别是车浩教授和赵春雨主任,为我们80后青年刑法学者搭建了交流平台,这对于我国80后青年刑法学者的学术成长,我国刑法理论界与司法实务界的交流合作具有重要意义。

按照计划今晚是系列讲座的第10讲,主题是“防卫过当中的罪量要素——兼论防卫过当民刑二元化的立法模式的法律依据”。下面我隆重介绍今晚的主讲人陈璇老师和与谈人蔡桂生老师。

陈璇老师是武汉大学法学博士,德国马普外国刑法与国际刑法研究所博士后,现为中国人民大学法学院的副教授、博士生导师,中国人民大学“杰出学者”青年学者(B岗),在《法学研究》《中国法学》《中外法学》等刊物上发表学术论文共40余篇,出版专著《刑法中社会相当性理论研究》《刑法归责原理的规范化展开》,译著《目的行为论导论——刑法理论的新图景》。他曾获“全国刑法学优秀学术著作奖”专著类一等奖、第五届“董必武青年法学成果奖”二等奖、第二届“王作富刑法学优秀博士学位论文奖”、中国人民大学十大教学标兵等荣誉奖励。

与谈的是蔡桂生老师。蔡桂生老师是德国波恩大学法学博士,北京大学法学院博士后,现为中国人民大学法学院的助理教授,出版有专著《构成要件论》《论诈骗罪中针对未来事件的欺骗》等两部,译著《刑法总论教科书》《德国最高法院判例:刑法总论》(合译)、《刑事政策与刑法体系》等三部,发表论文、译文数十篇。

两位老师都是刑法学界的青年才俊,都有德国留学经历,对今晚的讲座主题都有着深入的思考和研究,期待两位老师的精彩对话。下面我把有限的时间交给两位老师,首先有请陈璇老师。



主讲环节




✎ 主讲人·陈璇

尊敬的各位同仁、朋友,晚上好!
首先非常感谢主办方北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心以及北京市盈科律师事务所,感谢车浩老师和赵春雨主任共同搭建全国青年刑法学者讲座这样一个高端学术交流平台。同时,也十分感谢今晚的主持人于改之教授,以及与谈人也是我在中国人民大学的同事蔡桂生教授抽出宝贵的时间参与此次讲座。今天我想向各位同仁和朋友汇报的主题是:防卫过当中的罪量要素
一、“特色条款”引出的问题
大家都知道,罪量要素的存在是中国的刑事立法相比于大陆法系其他国家而言所具有的一个鲜明特色。在我国《刑法》中,罪量不仅体现在《刑法》总则第13条但书以及分则诸多犯罪的“数额”、“情节”等构成要件要素上,而且还体现在《刑法》第20条第2款关于防卫过当的规定中。1979年《刑法》第17条第2款规定:“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任”,立法者于1997年对该条款进行了重大而引人注目的修改。
按照现行《刑法》第20条第2款的规定,防卫行为仅仅超过必要限度造成不应有的损害,尚不足以成立犯罪,只有当超过必要限度“明显”而且造成的损害“重大”时,防卫者才“应当负刑事责任”。截至目前,学者们更多地将目光集中在了“定性”的问题,即如何判断防卫行为是否超过了必要限度这个问题之上。在有关防卫过当定性问题的探讨已经愈加深入和成熟的情况下,学界有必要投入更多的精力对防卫过当中的定量要素展开系统的思考。
考虑到这一点,今天晚上的讲座,我将按照以下思路对防卫过当罪量要素的核心问题逐一进行分析:1)首先,阐述防卫过当民刑二元论的法理依据,从而确立防卫过当罪量要素的实体法地位。(2)接着,在肯定《刑法》第20条第2款中“明显”和“重大”属于可罚的防卫过当的实体性要素的基础上,进一步发展和提炼防卫过当罪量要素的判断规则。
二、防卫过当民刑二元模式之证成
(一)现行法框架下“防卫过当民刑一元论”的疑问
1997年以前,民刑两大部门法对于防卫过当的规定是完全一致的。彼时,无论是《刑法》第17条第2款还是《民法通则》第128条,均将防卫过当界定为防卫行为超过必要限度造成不应有的损害的情形。
1997年,立法者为《刑法》中的防卫过当条款添加了“明显”和“重大”这两项定量要素;可是,在民法领域,不仅《民法通则》的相关规定依然如故,就连2009年颁布的《侵权责任法》第30条以及2020年新近颁布的《民法典》第181条第2款,也均未步1997年《刑法》的后尘对防卫过当的要件做出相应的修改,而是几乎原样照搬了《民法通则》第128条的规定。
这就引出了一个问题:从实质上看,民刑法中的防卫过当是否存在区别?在这个问题上,就存在防卫过当民刑二元论和防卫过当民刑一元论两种观点。
我本人赞同二元论的观点,这也和我国审判实践的立场相一致。例如,针对“唐建生诉王利侵犯人身权纠纷案”,法官就明确认为:“刑法对防卫过当的要求比民法更加严格,即刑事标准高于民事标准。……因此,在民事诉讼中,对于未被追究刑事责任的防卫行为,仍有必要根据民法上的判断标准研究其是否构成民法上的防卫过当。”
也有学者主张“防卫过当民刑一元论”,认为立法者对《刑法》中防卫过当条款所作的修改仅仅涉及防卫过当认定的技术操作方法,它并不具有任何实体性的意义,从本质上来说,刑民二法对于防卫过当的界定始终是完全同一的。
例如,陈航教授指出:“现行刑法对防卫过当的修改,绝不是要推翻防卫过当的抽象判断标准,只不过是认为,这一标准太过于抽象、难以把握,必须进一步明确化、具体化,以利行为人理解并便于司法者把握。……现行刑法的修改主要是技术性的,具有‘程序’性质,即怎样判断‘超过必要限度’和‘造成不应有的损害’,而非确立了什么二元论的立法模式。”按照这一观点,现行《刑法》第20条第2款中所谓的“明显”和“重大”,并不属于能够影响防卫过当可罚性的罪量要素。
但是,立足于现行法律的规定,从语义解释和协调解释的视角出发,我们就能察觉该说存在的疑问。
首先,我国奉行的是定性和定量相统一的刑事立法模式,故一旦在刑法条文中出现“损害”、“伤害”等用语,则其所指称的必然是在立法者看来已经颇为严重、达到了可罚程度的损害。于是,如果立法者在“损害, , ”之前又附加了“严重”、“重大”等限制性副词,那就只能将之理解为比一般达到了可罚标准的损害更高的损害。
所以,在现行《刑法》将防卫过当的结果由原来的“损害”明确更改为“重大损害”的情况下,恐怕很难认为新旧《刑法》关于防卫过当的规定具有完全一致的实体性内涵。
其次,从与紧急避险相协调的角度来看。在1997年《刑法》修改之前,防卫过当与避险过当的成立标准完全相同,均为“超过必要限度+造成不应有的损害”。在1997年修改《刑法》的过程中,尽管正当防卫条款是无可争议的焦点,但紧急避险条款也绝非处于完全被遗忘的角落。因为,仅就避险过当条款而言,现行《刑法》就对旧《刑法》的若干用语作了和防卫过当新订条款相一致的调整。一是将原来的危害改为损害;二是将原来的酌情二字删去。这就说明,立法者在专注于大幅修改正当防卫条款的同时,并没有忽视对紧急避险的统筹兼顾。
倘若真如持防卫过当民刑一元论的学者所言,立法者为防卫过当增添的“明显”和“重大”要素仅具有程序的意义,丝毫不会给防卫过当的成立要件本身带来任何实质改变,那么,为了避免引起误解,立法者就完全应该对避险过当的条款也平行地作出相应修改,将《刑法》第21条第2款表述为“紧急避险明显超过必要限度造成重大损害的”。既然立法者在轻而易举就能对两大正当化事由的过当条款采取统一表述的情况下并没有选择这样做,那就只能认为他是有意识地为防卫过当设置了与避险过当不尽相同的成立条件。
(二)“防卫过当入罪标准超严格化”的法理依据
1. 应当有意识地将违法性的有无和可罚性的存否这两个问题区分开来。
1)刑法中的出罪事由,大体上可以区分为以下三类:第一,赋权事由。第二,免责事由。第三,量微事由。尽管这三类出罪事由在刑法上的最终后果都是“不成立犯罪”,但其性质和来源却有所不同。赋权事由的特点在于,它不是单纯地否定行为成立犯罪,而是积极地为行为人发放了侵入他人权利空间的许可证,使得原本应当受到禁止的法益侵害行为成了一种正当的权利行使之举,受害者则相应地对其负有忍受的义务。
正当防卫是一种典型的赋权事由。既然正当防卫是一项权利,那么一旦其行使行为逾越了该权利应有的边界,不论其违反的程度有多高,也不论它是否引起了损害结果,都必然遭到法秩序的反对和禁止。在这一点上,各个部门法的判断不应有任何分歧。
但另一方面,由各部门法在价值考量和功能取向上的差异所决定,对同一种防卫过当的情形,不同的部门法在一致认可防卫过当行为违法的前提下,完全可以根据各自的目的和需要选择是否追究行为人的责任。因此,从刑法上来说,在确认防卫过当违法的基础上,本来就可以也需要进一步将这种违法行为划分为可罚的防卫过当和不可罚的防卫过当。
2对刑民二法中的防卫过当标准作区别化的处理,会不会给公民行使正当防卫权造成不当的限制呢?
陈航教授指出:如果要在构成犯罪的防卫过当行为和正当防卫之间,再挑选出一部分虽然不构成犯罪但构成一般违法、侵权的防卫过当行为,实际上就是在挤压正当防卫的空间,就会令人在面对急迫的不法侵害时,即便不用担忧自己需要承担刑事责任,也会顾虑自己会因防卫过当而需要承担民事责任,进而贻误时机,致使合法权益难以得到有效保护。所以,不应对民刑二法的防卫过当标准的宽严进行区别化的处理,只有使民法和刑法适用同一个严格的防卫过当认定标准,才能切实保障防卫的有效性。
但我还有不同的看法。第一,民法上的防卫过当涉及的是防卫权的边界,刑法上的防卫过当涉及的则是防卫人的刑事责任;而权利边界的划定与入罪标准的设定,本来就是基于两种截然不同的价值考量。
权利边界的划定,不仅牵涉权利人的法律责任,更是直接关系到涉事公民各自自由空间的范围,所以它不能只片面地专注于权利行使者一方的利益,不能一门心思地只想着如何才能使行为人高效、便捷地行使其权利,还需要兼顾因权利行使行为而可能遭受损害一方的利益。因此,民法上防卫过当的认定标准宽于以入罪判断为己任的刑罚上的防卫过当,也就在情理之中。
第二,持一元论的学者担忧,如果对民刑二法中防卫过当的判断标准作二元化的理解,那么在现行《刑法》已经做出有利于防卫人一方的重大修改的背景下,就有可能使广受诟病的“唯结果论”倾向从刑法转移到民法当中,导致正当防卫权最终依旧摆脱不了遭受严重束缚的命运。
事实上,在我国的司法实践中,之所以广泛存在着“唯结果论”的倾向,其根本原因并不在于定量问题,即并不在于人们把那些超过限度不够明显、造成损害不够重大的防卫行为也看成是防卫过当,而是在于定性问题,即在于人们总是习惯于使用法益均衡和“基本相适应”的思维去界定正当防卫的限度要件
我国晚近20年的法律实践已经清楚地表明,即便刑事立法已大大提高了防卫过当成立犯罪的标准,但只要防卫行为与侵害行为之间的对等均衡仍然在必要限度的判断中把持着核心基准的地位,那么一旦防卫行为保护的法益在价值上低于其损害的法益,一旦防卫行为在强度和危险性上高于侵害行为,则成立正当防卫的可能性几乎荡然无存。这样一来,正当防卫审判实践中的唯结果论倾向自然也就难以从根本上得到扭转。
要想真正保障公民正当防卫权的空间不受侵蚀,唯一有效的途径只能是从总体上将“基本相适应”的思维从正当防卫必要限度的判断中剔除出去,从而认为只要防卫行为属于当时情境下为及时、有效和安全地制止不法侵害所必不可少的反击措施,就应当在原则上认定防卫行为未超过必要限度。
2. 我国刑法“防卫过当入罪标准的超严格化”
1979年《刑法》第17条第2款要求过当行为只有现实地“造成不应有的损害”时才能成立犯罪,这实际上已经为可罚的防卫过当设定了额外的限制性条件。因为,即便防卫过当未造成任何实害结果,但如果防卫人对过当是出于故意,并且行为在客观上也具有引起达到可罚程度之损害的危险性,那么原本完全可以以相关故意犯的未遂来追究防卫人的刑事责任。
可是,既然1979年《刑法》第17条第2款明确将未造成实害结果的防卫过当排除出了可罚之防卫过当的范围,那就说明该条款在可罚之防卫过当的基础上,又进一步收缩了防卫过当承担刑事责任的可能。
1997年修订后的《刑法》第20条第2款,又在旧《刑法》的基础上为防卫过当构成犯罪设置了更高的门槛。一是将行为方面的入罪标准提升为“明显”超过必要限度;二是将结果方面的入罪标准升级为“重大”损害。
值得探讨的是:现行《刑法》的立法者先后两度为可罚之防卫过当的成立增添了限制性条件,使其实际的入罪标准显著地高于一般的可罚行为,其实质理由究竟何在?我经过初步思考,提出了三方面的依据:1)不法大幅度减弱;(2)一般预防的必要性不足;(3)司法证明的成本与收益不均衡。因时间所限,在此就不再详细展开了。
三、防卫过当罪量要素的认定方法
(一)行为不法:防卫手段“明显”过限