电玩888游戏大厅下载k

当前位置:首页 / 学术研究 / 学术观点 / 正文
学术研究

黄京平、包 涵:应势与常态的刑法学探索

2021/1/18

应势与常态的刑法学探索

——2020年刑法学研究综述

2020年新冠肺炎疫情暴发,应对与防范疫情成为社会生活的重要组成部分,在经历了疫情防控逐渐从应急处转为常态运行后,思考与探索刑法对于疫情防控的功能成为刑法学研究的主要议题。为应对非常时期的社会危害行为,遏制影响疫情防控的犯罪现象,积极发挥刑法维护社会秩序的功能,学界着手探索疫情影响下刑法介入的方式与强度,讨论涉疫情犯罪的刑法评价机制与手段。以此为契机,2020年刑法学研究呈现出显著的功能性导向,学术界以响应新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件为研究场域,着重讨论刑法所应负担的秩序维持机能,探索刑事法律在非常规时期的积极作用与参与界限,讨论通过利用既有法律资源创设相应的罪刑规则以及确定具体罪名的解释路径和适用规则,着力体现刑法在应对社会非常态现象时的规范价值。在积极参与疫情防控的同时,刑法学界仍旧保持了常态化和继承性的研究品格,对刑法基本理论与刑事司法实践中呈现的典型问题和热点话题进行了卓有成效的讨论,在刑法教义学、刑法解释、量刑制度以及新型网络犯罪的刑事立法与司法认定等问题上都给予了一定程度的关注,并取得了可观的成果积累。应势而又常态的研究图谱,显示出刑法学研究从理论建构到社会功能的双重作用。


一、疫情背景下刑法的功能与实践

在疫情防控的非常时期,刑法所面临的主要任务是在借助既有规则的基础上,对阻碍疫情防控及以此损害社会秩序的衍生行为进行评价,从而保护疫情防控秩序。此外,也需要体现既定的刑事政策,在形成规则化的评价规范过程中,保持刑法的固有原则和规则体系,力求在发挥刑法对疫情防控积极作用的同时,保障刑法和刑事政策在维持基本内涵的基础上稳定常态化地运行。


(一)涉疫情犯罪的学理研究

疫情期间发布的多个规范性文件,包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》,最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署《依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》,指导了涉疫情犯罪的司法实务。司法实践的“增量”为学者着手探讨疫情期间的刑法理论与适用提供了绝佳样本。有学者认为,在疫情防控的非常时期,需要建构特别的涉疫情犯罪教义学,这是一个融贯政策把握、刑法法理、解释方法的综合存在,将“疫情防控秩序”作为新生法益,可以为依法从严从重处罚提供法理基础,也可以对涉疫情犯罪定罪量刑的解释形成制约。疫情期间的刑事政策,涉及从严解释在罪与非罪、此罪与彼罪的区分中实现,涉疫情犯罪的不法性仍应当予以个别化判断,传统的法理标准和现有的政策标准应当同样予以明确,方能在合理与从严之间寻求平衡。但也有学者认为,新冠肺炎疫情是一个观察刑事政策如何应时而动的样本,这意味着作为突发事件的疫情给整个社会环境带来剧烈影响,整体刑事政策必须充分考虑社会环境的变动,考察在这一背景影响下如何应对犯罪问题,同时对犯罪施以具体的且有差异性的刑事政策,不应止步于对所有犯罪都表述为从严、从宽或宽严相济。有学者从二元处罚体系出发,认为基于对公共安全等重大法益保护的预防性要求,刑法不断将评价半径前移,对“没有造成结果的过失”进行刑法评价,这一问题具体到妨害传染病防治罪中,就是对“危险”进行实害化和危害程度的限缩,将其解释为一种虚化的实害后果表征,以此限制妨害传染病防治罪的规范适用。面对新冠肺炎疫情,司法实践的预防性扩张与司法解释的预防性扩张解释,成为涉疫情犯罪刑法适用的发展态势。有学者认为,应当正确对待生物刑法的预防性扩张,从法教义学上确立疫学因果关系为因果关系理论,使生物刑法的价值天平倾向于预防原则,同时将危险责任作为有责性判断,适当强调“口袋罪”的预防性扩张,合理限制“容许的风险”范围。


二)疫情背景下具体犯罪的解释路径

在疫情防控时期,刑法应当如何发挥社会秩序维持机能,学界有不同看法,特别是如何平衡刑法固有的内在逻辑与疫情治理的外在诉求,这一命题集中反映在刑法涉疫情犯罪的解释路径和解释方法上。有学者认为,疫情为法律规范适用带来了新视角与新问题,在超越可容忍的社会相当性且有刑事可罚追究必要的场合,我国刑法中妨害传染病防治罪的规范适用值得关注,该罪的对象限定为“甲类传染病”,而新冠肺炎被列为“乙类传染病”,从而使该罪的适用存在瓶颈。司法解释的渐进扩张具有唤醒妨害传染病防治罪和注重公共卫生安全法益保护的一面,但选取的方式难以与刑事法治相契合,应当从对妨害传染病防治罪采取“立法类型化调整、司法解释适度限制”的路径予以化解。也有学者认为,司法机关发布的妨害疫情防控刑事司法意见是一种刑法适用性解释,与规范性司法解释相比,具有间接的法律适用效力。从体系解释的角度看,有关疫情防控的刑法规范、司法解释和司法意见应当是相互协调的,在适用上应当遵循整体、动态和协调原则,实现严格依法从重处罚和宽严相济。在具体行为的认定上,有学者认为,以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪之间存在竞合关系,而由于前者存在“口袋罪”的嫌疑,使得对疫情中隐瞒接触史、症状进入公共场所行为的定罪变得尤为复杂,应当以行为客观上是否危害了公共安全且主观上有无损害公共安全的罪过作为罪名的判断标准。有学者认为,将疫情期间哄抬物价的行为认定为非法经营罪违反了同类解释规则,以司法解释突破立法也存在程序性瑕疵,在应对性的司法解释中,也应当对疫情防控起止时间、防疫物资范围以及哄抬物价幅度的具体要件予以明确,以期精准适用刑法。对于销售假口罩等防疫物资的认定,有学者认为,需要以个案事实为依据并结合常理认定行为人的主客观方面,在行为人主观上明知或应当明知其生产、销售的是特殊伪劣产品并在客观上危及特殊法益时,才能认定为生产、销售不符合标准的医用器材罪等特殊伪劣产品犯罪;若认定存疑,则应当作出有利于被告人的解释。


二、刑法理论的新发展

在积极研究涉疫情犯罪的刑法理论与法律适用的同时,刑法学界仍旧保持了对刑法理论与实务问题的常态化研究。相较于法教义学与社科法学对立的宏观领域,近年来的刑法学研究更趋向于对刑法基本理论的“深耕细作”,刑法学界逐渐脱离了空泛而宏大的叙事模式,开始就重要的理论命题进行深入讨论,以期对刑事司法实务作出必要的指引与合理的解释。学术界的研究旨趣转型,意味着刑法学研究的范式更迭和形式多元化发展,这一特征为未来的刑法学研究提供了更为广阔的思路。


(一)共同犯罪理论的争鸣与探索

我国刑法总则按照共犯在共同犯罪中所起作用的大小,将共犯分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,但随着德日刑法学说逐渐引入,我国刑法理论开始反思共同犯罪人的分类,并提出了诸多新的观点。这一问题进入主流理论视野,实际是犯罪构成理论在共同犯罪问题上的具体体现。有学者认为,共同犯罪的参与类型,既是重要的理论问题,也是重大的实践问题,只要承认共犯从属性说,就必须区分正犯与共犯。因此,我国刑法规定的共同犯罪人类型并非严格意义上的共犯分类,刑法理论必须以罪刑法定原则为根据,确定刑法总则应当规定何种共犯参与类型,而刑法分则规定的是正犯,只有当总则规定了教唆犯或帮助犯时,刑法分则才能扩张地处罚教唆犯和帮助犯,否则有违罪刑法定原则。但也有学者认为,行为共同说不仅在我国现行刑法上难有存在空间,其观点内部也有难以克服的固有问题,行为共同说忽视了构成要件的类型性、违反“存疑有利于被告人”的原则,难以得到认同,而完全犯罪共同说严格解释了共犯的成立条件,限定了责任范围,应当予以提倡。也有学者认为,共犯的本质应当是行为共同而非犯罪共同,成立共犯只需要有从属于正犯的实行行为,反之,对正犯的违法性评价也未必连带作用于共犯,因此处罚共犯只要求犯罪结果对共犯而言具有违法性即可,无须对正犯也具有违法性。有学者站到本土化立法的视野下,认为学术界关于片面共犯的争论都是建立在德日区分正犯与共犯的理论基础之上,在我国刑法规定和单一正犯解释论的背景下,不应当承认片面共犯。


可见,对于共同犯罪的研究还未达成基本共识,针对共同犯罪的本质属性,学界仍有较大分歧,造成分歧的关键在于,共犯理论的研究应当以我国刑法规范为基础,还是以应然的理论构造为基础。有学者认为,应当选择与司法实践的价值立场具有亲缘性的理论,从司法实践出发追问理论选择,将法益侵害的义务作为确定行为人在共同犯罪中所起作用大小的主要标准,从而区分正犯与共犯。也有学者认为,要解决共犯理论的分歧,主要应当讨论的是不同的犯罪参加者为犯罪结果负责的决定因素,而刑法理论一直没有较好地回应共犯的归责基础和影响归责的要素,学界提出的理论观点往往在“存在论——规范论”之间纠结,偏离了问题的实质,应当从一般归责理论出发,将共同犯罪视为一种归责形态,只有当数人行使行为自由且共同妨害了他人自由时,才可以共同归责。有学者关注到共犯概念的调和,认为主犯和正犯分别处于我国和德日刑法共同犯罪人的核心地位,有必要明确二者的关系,不能以德日刑法中的正犯和共犯概念代替主犯和从犯的规范用语,也不能割裂定罪与量刑的关系,引入所谓的“双层区分制”,对于域外刑法理论的借鉴应当结合中国的立法和具体现实,再做出具体的选择。


(二)认罪认罚从宽制度下的量刑理论与实践

认罪认罚从宽制度确立后,刑罚裁量的制度与适用应当如何应对新的政策与规范,同时如何与程序法达成合理的适配与衔接,成为刑法学界重点研究的课题。有学者认为,量刑理论试图以责任与预防为要素,防止重刑主义,但实务立场以及司法改革的逻辑对于责任刑制约量刑认识不足,形成了情节决定刑罚的不当认识。有必要对量刑理论进行适度改造,区分“犯罪过程情节”和“犯罪人个别性情节”,将前者作为决定刑罚上限的原则性要素,确立量刑的阶层思维。对于认罪认罚从宽制度下检法机关对于量刑建议适用与采纳的矛盾,有学者认为,量刑建议有效规则应当成为量刑的基础规则,而量刑建议效率规则属于派生规则,量刑建议的法定实体标准与弹性之间的差距应当限制在合法范围内,幅度刑量刑建议是司法建议权与司法裁定权适当协调的最优方式,只有当量刑建议明显不当时,才能作为法定除外情形予以排除。为了达成量刑均衡,有学者以实证研究的方法,通过大数据文本挖掘技术分析法院判决书,以毒品案件判决书为对象进行分析,总结归纳了法院裁量时影响量刑的要素,认为可以通过大数据推导出各类犯罪的量刑预测模型,制定量刑标准,规范对于相似案件的刑期计算标准,实现量刑均衡。有学者认为,对于刑罚裁量时冲突的量刑情节,量刑指导意见的合理性有待商榷,应当在责任主义视野下,有效区分预防刑情节和报应刑情节在个案中的作用与影响,坚持罪刑均衡原则、一般与特殊相统一原则及基本公正原则,是解决量刑情节冲突的可行之路。对于具体案件的刑罚裁量,学术界大多以类型化的影响量刑要素为研究样本,有学者认为,在故意伤害案件中,赔偿对量刑有重要影响,但随着案件严重程度的增加,赔偿对量刑的影响相对减少,谅解对量刑的影响相对增加;赔偿时间对主刑量刑结果影响不显著,但可显著提高非羁押性强制措施和缓刑适用率;谅解时赔偿数额确定机制兼具理性与非理性双重因素,法院应当在实体法和程序法两个层面避免非理性因素的放大。


(三)刑法热点问题的理论回应

在2020年的刑法学研究中,学界对刑法及司法解释所涉及的具体问题给予了相当程度的关注,就社会危害行为入罪与否以及形成制度规则后的刑法适用问题展开了讨论,充分体现了刑法研究对实务的指引以及司法实践对刑法理论的反馈。


01

违法性认识的争议与讨论。随着我国行政刑法的立法成果不断积累,涉及违法性认识的案件逐渐增多,以违法性认识欠缺作为抗辩理由的案件应当如何应对,成为学界较为关注的问题。有学者认为,违法性认识不应作为故意要素,而只是责任要素,惯犯、激情犯之类的“法冷漠者”不得以不知法作为抗辩理由。这一认识不仅可以保障法律权威和守法者的合理信赖,也激活了刑法条文本身的教育功能,减轻了国家普法成本。也有学者认为,违法性认识的对象不是社会危害性,而是刑法禁止性。违法性认识是故意要素还是责任要素,首先需要明确故意是不是责任要素,“责任”不是实体概念,而是评价活动,故意是责任评价的对象,认为故意是责任要素的观点混淆了责任评价对象和责任评价本身,刑法第十六条中“不能预见的原因”可以作为违法性认识可能性的实定法依据。对于目前一些热点案件的认定,有学者认为,有必要区分违法性认识错误与构成要件认识错误。前者是抽象的违法性认识欠缺,不影响主观归责;而后者是行为人对不法行为的法规范性构成要素缺乏认识,属于构成要件认识错误,阻却犯罪的故意。出于贯彻责任主义的要求,应当将不法构成要件的法规范性要素纳入故意的认知范畴,以此作为行为评价的重要规则。

02

“套路贷”的刑法规制。在关于“套路贷”的规范性文件制定颁行之后,如何理解相关规范性文件的意旨,有效适用相关规则成为学界关注的话题。有学者认为,对于“套路贷”案件,应以财产犯罪的认定为重心,“套路贷”的本质是“虚假债权债务”,应以此作为认定“套路贷”的基础。也有学者指出,我国对“套路贷”犯罪的立法规制总体上契合惩处“套路贷”犯罪的情势与实际需要,但也存在一些问题。当前,对“套路贷”犯罪的司法规制呈现民多刑少的格局,规制的主要罪名是诈骗罪、敲诈勒索罪,规制的核心标准是划清“套路贷”犯罪与高利贷、非法讨债行为的界限。改进“套路贷”犯罪的刑事规制,应确立“重重轻轻,以重为主”的刑事政策,在刑法中增设套路贷诈骗罪,健全“套路贷”案件的刑民衔接机制。有学者持反对意见,认为目前“套路贷”的认定回避了受害者是否陷入错误认识的诈骗罪成立要件,与诈骗罪的犯罪构成不相符合,实际架空了诈骗罪法定构成要件的司法适用,而仅仅以“套路贷”行为特征的符合性作为认定标准,因此应当以“错误认识”为要素,以“错误认识”和“非法占有目的”为条件对“套路贷”进行分化处理。有学者提出,被害人因素应当是“套路贷”民刑界分的依据之一。被害人具有自我保护的可期待性或者尽谨慎义务可以防止被“套”,不成立“套路贷”犯罪。除去以民间借贷之名行骗取他人财物之实的行为之外,对“套路贷”不宜认定为诈骗罪。


三、数字时代的刑法观念与刑事立法

随着数字时代的来临,社会环境与生活方式发生了巨大变化,人们在享受互联网和人工智能等创新技术带来福祉的同时,犯罪的类型和手段也发生着变化,技术进步和社会运作方式的转变进一步促进了网络犯罪传统化的趋势。如何应对数字时代犯罪,刑法学的研究范畴和研究手段是否应当更新,刑事立法是否应当关切技术环境的变化而有所响应,成为学界研究的重要议题。