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陈璇:紧急权:体系建构、竞合适用与层级划分

2021/1/29

紧急权:体系建构、竞合适用与层级划分

陈璇
中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员

摘    要


建构起逻辑清晰、阶层有致的紧急权体系,是全面提升紧急权研究水平的必由之路。首先,在权利空间分配的视角下,自损型紧急权和反击型紧急权得以建立;其次,在归责原理的指导下,应对反击型紧急权作进一步的层次划分;最后,通过引入社会团结原则,建立起转嫁型紧急权。自损、反击和转嫁这三类紧急权之间是彼此独立、相互排斥的关系,在检验思路上应遵循“自损型最先、反击型其次、转嫁型最后”的顺序。反击型紧急权内部的各项权利之间可能因为前提条件存在重叠而出现类似于法条竞合的关系。紧急权限度具有层级结构,从反击型到转嫁型,狭义比例原则的制约作用总体上显示出由弱到强的渐变趋势。

关键词  紧急权  竞合  正当防卫  防御性紧急避险  推定的被害人承诺


目    录


一、导言

二、框架搭建:权利空间、危险归责与社会团结

三、紧急权的适用位阶与竞合

四、紧急权合法限度的层级化

五、结语



一、导言

紧急权,是指公民在缺乏公力救助途径的急迫情状下,以损害他人的某一法益为代价来保护另一法益的权利。紧急权的行使必然意味着对公民权利的侵犯;故在一个以建成现代法治国家为目标的国度里,面对复杂多样的各类紧急状态,如何合理、精确地划定紧急权的边界,便成为法学研究领域中具有重大现实意义的课题。

但是,对于中国学者而言,紧急权的概念以及紧急权的体系却是相对陌生的范畴。尽管法学界关于正当防卫、紧急避险等具体紧急权的研究成果可谓汗牛充栋,但在总体上明显呈现出碎片化、分散化的景象。直到近年来,刑法学界才渐次出现了有意识地将正当防卫、紧急避险的具体问题置于紧急权体系的分析框架中进行分析的尝试。[1]无论是在中国还是在德国、日本,正当化事由都是刑法总论研究中体系化程度较弱的一个领域,正当化事由的体系化似乎是令学者们望而却步的一个话题。罗克辛(Roxin)曾对此发表过一番语调悲观的论断:“迄今为止,还没有人成功地在正当化事由中实现了富有成效的体系化。这种体系化的尝试也不可能最终获得成功。因为,能够在某一行为已经符合了构成要件的情况下用于排除该行为实质不法的那些要点是如此的多种多样,发端于法秩序全体领域的正当化事由的数量如此庞大,有待满足的各种需求又是如此的变动不居,以致于统一而且在内容上具有说服力的原则,始终只能适用于有限的范围之内。”[2]然而,“作为体系性的科学,刑法学为稳定和公正的司法奠定了基础;因为,只有对法律内在联系的洞察,才能使法律的适用摆脱偶然和恣意。”[3]一方面,对于法定正当化事由来说,体系性的思考方法有助于提升解释论证的深度与广度,从而为合理解决实务问题发掘更为有力的论据;另一方面,体系思考“不仅能够为整体概览和实际操作提供便利,而且还能产出关于那些只有借助体系才能厘清的既有关系的新知识,从而成为法律获得进一步发展的基础。”[4]相较于德国、日本等国而言,我国法定正当化事由的数量较为有限,而且某些法定正当化事由的法律规定也存在大面积留白(例如《刑事诉讼法》第84条规定的公民扭送权)。在此情况下,为了满足司法实践的需求,刑法理论就必须展开超法规正当化事由以及不成文正当化要素的续造工作。唯有体系化的正当化事由理论才能为此提供可靠的思想资源的径路指导。

有鉴于此,笔者将力图从理论上阐明紧急权合法性根据的基础思想,从本质上揭示联结各个紧急权的内在关系,从而建构起逻辑一贯、内联外通、阶序有致的紧急权体系。


二、框架搭建:权利空间、危险归责与社会团结


紧急权是典型的赋权事由。赋权事由区别于其他出罪事由的本质特点在于,既然赋权事由的成立意味着行为人拿到了侵入他人法益空间的许可证;那么相应地,受损者就有义务对行为人行使该权利的举动及其招致的损害加以忍受,他既无权向对方展开反击,也不得将损害转嫁给第三人。因此,紧急行为受害者何以在相应范围内负有忍受自己法益受损的义务,就成为建构紧急权体系的“元问题”。由此也可以看出,紧急权并非仅涉及刑事责任有无的问题,而是直接关乎公民之间的权利义务关系。因此,紧急权理论的视域不能止于刑法,而应当扩及以宪法为基石的整个法秩序。

(一)第一期:权利空间的分配

在一个社会当中,权利分配格局是确定各成员法律地位的关键要素,也是法秩序调处社会成员之间关系的首要依据。只有在对公民权利空间的边界加以确认之后,法律才能进一步发挥其救济、制裁机能。[5]法治社会存续的前提之一,就是承认其成员是自我决定的人格体,各公民均平等地享有不受他人恣意侵犯的自治领域和权利空间。这一点已为我国《宪法》第33条第2款和第51条所确立。由此可以推导出用于勾画紧急权体系初步轮廓的三个命题:

1.自损型紧急权,直接来源于公民的自我决定权

某个侵害他人法益的行为,如果与被害人的意志完全吻合,那就说明被害人已自愿放弃了该法益,不再要求国家为其提供保护,故法律原则上就应当尊重他个人的决定,从而承认该侵害行为的合法性。基于对个人自我决定权的尊重,在紧急情形下能否在同一主体的法益内部进行风险转嫁,即能否通过损害一个公民的某一法益去保全他自己的另一法益,这取决于该法益主体本人的意愿,任何人不能挟社会多数人的价值取向以代替他自己作出抉择。这便是紧急状态下被害人承诺、推定被害人承诺的合法性根据。在此,由于损害和保护的均是同一主体内部的两种法益,故可以称之为自损型紧急权。

2.极端强势的反击型紧急权,是公民消极自由和主观权利的固有内容

既然一切公民均平等地拥有不可被侵犯的权利空间,那么一旦某人给他人行使自由造成了障碍,则“与这种障碍相对立的强制,作为对一个自由障碍的阻碍,就与根据普遍法则的自由相一致,亦即是正当的,所以,按照矛盾律,与法权相联结的同时有一种强制损害法权者的权限。……法权和强制的权限是同一个意思。”[6]人与人之间的平等关系,是以公民能够通过强力将来犯者驱逐出自己所辖之权利空间,从而宣示他人对自己不享有优越地位和支配特权为前提的。权利若无相应的防御权作为后盾,则形同虚设;自由若无反击权作为保障,则不过是一纸空文。因此,一旦公民的权力空间得以划定,一旦平等自由原则得以确立,则以危险来源者为损害对象的反击型紧急权便如影随形、不证自明。

此时的反击型紧急权不分级别,一律具有极端凌厉性。首先,反击型紧急权完全以满足防御和保护的需要为导向。既然公民在各自划定的权利领地上均平等地享有自决权,那么一切未经权利主体或者法秩序特别授权的侵入行为,均应一律被排除和制止。“作为一项基本的正义原则,平等原则要求,若某个公民的权利空间给第三人造成了干扰,那么即便该公民对此无责,他对于第三人为排除该干扰而实施的反击也负有忍受的义务。”[7]不论是故意犯罪、意外事件还是精神病人的袭击,它们在对公民的自由构成了威胁这一点上并无差别,在公民权利需要得到即时保护这一点上亦无二致。于是,在判断反击型紧急权是否成立时,无需分辩相关的侵害究竟是否属于某种违反了法规范的行为、是否源自一个值得谴责的举动。其次,反击型紧急权不受补充性原则和法益衡量原则的约束。既然反击型紧急权的功能不仅在于保障具体、单个法益的安全,更在于维护公民平等的法律地位,那么一方面,面临威胁的公民不负有逃避、忍让的义务,不能要求行为人只有在不得已,即在通过逃跑等其他方式无法避开侵害时才能出手反击;另一方面,只要反击行为是当时为有效、即时地排除侵害所必不可少,那么不论反击行为损害的法益在价值上是大于、等于还是小于其保护的法益,均在所不问。

3.转嫁型紧急权暂无立足之地

自治既意味着自我决定,也意味着自负其责。根据“法益所遭遇的意外损失应由该法益的所有者自行承担”(casum sentit dominus)的古老原则,权利之专有与责任之专属乃一体两面。公民在其权利空间内能够不受干扰地按照自己的意愿安排、处分,是以他必须独自承受权利空间可能产生的各种意外风险为代价的。[8]于是,当某一公民的法益陷入险境时,他无权将自己面临的危险转嫁给与危险的引起无关的第三人,第三人也不负有牺牲自己的利益去保护他人法益安全的义务。[9]以古典自由主义法律观为基础,康德认为,公民在法律上只承担不侵犯他人法权地位的消极义务,却不负有促进他人福祉的积极义务。[10]用康氏自己的话来说,“法权概念并不意味着任性与他人愿望(因此也与纯然的需要)的关系……而仅仅意味着与他人的任性的关系。”[11]遭遇急迫危险的人,其自由也必然受到妨碍,但这种妨碍完全来自于发生在其自身权利空间内部的某种偶然事件,而不是源于他人的非法强制行为。因此,“不可能存在任何紧急状况使得不正当的事情成为合法的。”[12]通过向第三人转嫁风险以求自保的紧急避险行为受到绝对的禁止,[13]它无法如正当防卫那样成为一项合法的权利。因此,在紧急权的“一期建设”中,不存在以第三人为损害对象的转嫁型紧急权的容身之所。

《民法典》第1177条规定的自助行为,也属于反击型紧急权的一种。自助行为是指权利人为保证自己的请求权能得以实现,在情事紧迫而又不能及时求助于国家机关的情况下,对他人的财产或者自由施加扣押、拘束或者其他措施的行为。[14]它所针对的情形主要包括两类:[15]其一,乙逾期未履行基于买卖合同欠甲的货款10万元,在乙开始转移财产或者即将逃亡境外的情况下,甲先行将乙的财产予以扣押或者对其人身加以控制。其二,丁盗窃丙价值10万元的一件古玩,得手后成功逃脱,丙某日在另一城市偶然发现了随身携带赃物的丁,为防其再次逃窜或者毁灭赃物,遂当即将之拘禁。在前一情形中,甲违反了《民法典》第628条关于“买受人应当按照约定的时间支付价款”的规定,侵犯了甲根据双方买卖合同所享有的债权。在后一情形中,尽管丁积极取得对物占有的盗窃行为已告结束,但一方面,根据《民法典》第235条,作为古玩所有权人的丙对于无权占有该物的丁享有所有物返还请求权;另一方面,根据《民法典》第122条的规定,丁在没有法律根据的情况下取得对丙古玩的占有,丙亦享有请求丁返还该不当得利的债权。因此,丁拒不归还盗窃所得的古玩,这侵害了丙依法享有的返还请求权。由此可见,自助行为所针对的,都是以不作为的方式对他人财产法益实施的不法侵害。[16]所以,它在本质上应当被归入反击型紧急权。

(二)第二期:侵害风险的归责

当我们立于自由平等的视角去建构紧急权时,满眼关注的只是如何有效地保障公民的权利空间免受外来侵犯;至于侵害者一方的利益,除了要求反击行为不得逾越为及时、彻底地排除侵害所必要的限度以外,则基本上不再另予关照。但是,如果说由于刑罚是对公民自由限制最为严厉的国家制裁手段,故其适用必须慎之又慎,那么法律对于极端强势的反击型紧急权也不能不时刻保持谨慎的态度。于是,紧急权体系的建构,在确保受侵害一方的利益获得周全防护的前提下,应当区分侵害的不同情况对紧急权损害对象的利益给予必要的兼顾。为此,需要在权利空间的分配之外为紧急权理论的完善补充另一个理论视角,即归责。当两方公民的利益发生剧烈冲突时,冲突的最终消解往往需要以牺牲其中一方的法益为代价;这时,法律必须对如何就解决冲突所需付出的成本在双方之间进行合理分配的问题作出决断,而分配的标准正是冲突的可归责性及其程度。

在公民甲与公民乙之间的利益冲突事实上是由甲方引起的情况下,从规范评价的角度来看,甲与利益冲突之间的归责关联可以表现为以下两种形态:①辖区专属性归责。即,仅仅因为可能导致乙之利益受损的危险发源于甲的权利空间,故解决双方利益冲突的成本应当主要由甲来承担。如前所述,权利空间的划定,意味着一切公民均拥有一块排斥外来干涉的自由领地,他人未经许可不得擅闯其中。由权利空间的这种封闭性和个人专属性所决定,权利主体对该空间的认知和把控能力远远超过其他公民。于是,法秩序有理由期待权利主体应当保证其权利空间不会对他人的安全构成威胁;一旦权利空间对其他公民产生了危险,法秩序也有理由要求权利主体担负起为消除该危险所需付出的代价。②人格意志性归责。在辖区专属性归责的基础之上,还有可能出现更高层级的归责形态。即,甲不单单是作为危险来源的权利空间的占有者,他还是以其规范违反行为一手制造了利益冲突的人格体。乙所面临的侵害危险,都是甲在本可避免的情况下违反规范的结果,是他作为具有意志自由之人格体所创造的作品。在这种情况下,甲需要为冲突的解决承担比纯粹辖区专属性归责的情形更高的代价。因为:其一,根据“自我答责是自我决定权的反面和代价”[17]的思想,若某人是在对风险有确切认知和实际支配的情况下自愿置身于风险之中,则此人的法益在自陷危险的限度内不再值得保护。在利益冲突可归责于甲的人格意志的情形中,一直到乙采取反击措施之前,双方是否发生冲突还处在甲的掌控之中,是他把自己从一个相对安全的状态带入到了可能遭遇他人反击的险境之中。其二,规范违反的成立,表明了侵入者对他人平等权利地位的公然蔑视。尽管如前所述,依照自由平等原则,乙对于任何无故进入自己权利空间的来犯者均不负有束手待毙的义务。但是,假如甲是在无法控制的外力支配下失足滑入他人的自由领地,那么甲完全没有颠覆他与乙之间平等关系的企图;作为失去了自主行动能力和意志选择自由的弱者,他理应获得一定的怜恤和关照。于是,在不伤及乙根本利益的前提下,应当适当降低甲为消解冲突所需承担的代价。反之,如果甲是基于自我决定侵入乙的权利空间,那他就明白无误地向外界宣示,自己试图取得优于乙的特权地位。这时,法秩序在对利益冲突的解决成本进行分配时,就没有理由给予甲任何的优待。

紧急权“二期建设”所取得的最重要的理论成果,是确立了“某个利益的所有者对于排除冲突情境所负有的主管责任越重,则该利益就越是退居次要地位”[18]的原理,进而根据侵害人对于侵害风险的答责性程度,在反击型紧急权内部实现了进一步的层次划分,使“强答责侵害”对应于锋芒最为凌厉的正当防卫权,令“弱答责侵害”对应于强势程度有所减弱的防御性紧急避险权。这样一来,就使得防御性紧急避险的独立形象清晰地显现了出来,有助于从根本上克服我国正当化事由理论和实践中存在的积弊。我国刑法理论中,广泛存在着对“不法侵害”作纯客观化理解的倾向。通说认为:“对不法侵害中的不法,应当作客观的理解。……只要行为人的行为对法律所保护的权益具有损害的危险,就是违法。”[19]可是,先撇开其结论的实质合理性不谈,仅就论证的思维方法而言,这种大幅扩张正当防卫前提要件的观点就大有可商榷的余地。

第一,在确定公民享有何种紧急权时,应当克服唯法益保护之需要与效率马首是瞻的片面思维。

显而易见,不论是对侵害之“不法”性的扩张解释,还是对侵害“正在进行”的泛化认定,其出发点都是试图授予遭遇危险的一方以正当防卫权,从而使其法益获得更为周全的保护。学者们之所以意图通过引入客观违法性论使“不法侵害”的涵摄范围最大化,一个关键的理由在于:在紧急避险的对象被限定在无辜第三人的情况下,[20]所有直接针对危险来源的反击行为,除了成立正当防卫之外就不存在任何其他能够得以合法化的途径。[21]

然而,如前所述,作为赋权事由的紧急权,不仅事关行为人是否承担刑事责任的问题,更是涉及紧急行为受害方在多大程度上失去法律的保护、在多大范围内须承担忍受义务的问题。因此,我们在判断行为人是否享有正当防卫权的时候,不应把正当防卫看成一种单纯的“法益保护工具”, [22]不能一门心思地只考虑处于侵害威胁之下的法益是否需要通过即时防卫来加以保护、如何才能为行为人果断高效地保护自身权益提供便利,还必须同时权衡正当防卫权的强度究竟是否与侵害者的答责程度以及他应承担的忍受义务相匹配。在确定应当赋予行为人以即时反击权的前提下,一旦我们发现需要结合紧急状态的归责性标准对侵害人的忍受义务作区别化处理,那就意味着,有必要在反击型紧急权内部进行进一步的类型划分,将相对弱化的防御权从强势的正当防卫权中分出,以适应不同情形下对行为人与侵害人双方利益加以平衡的需要。可见,否定行为人针对意外事件或者无责任能力人的袭击拥有正当防卫权,绝不意味着他由此被置于洗颈就戮的绝境,[23]而只是表明他不得动用陵劲淬砺的强势反击权(正当防卫),只能选择力度有所收敛的次级反击权(防御性紧急避险)。

第二,行为人辨认能力的有限性,不是虚化紧急权之客观成立要件内容的理由。

持通说的学者提出,在猝不及防的紧急状态中,遭遇险境的公民往往难以冷静、准确地查明袭击者究竟是否具有罪过、是否具备责任能力,故只能根据遭受侵害之人容易辨认的事实,即行为的客观危险性来解释正当防卫条款中的“不法”。[24]但这一说法是难以成立的。首先,正如犯罪构成要件的内容只取决于合理区分罪与非罪、此罪与彼罪的需要,而不取决于行为人对要件认识的难易程度一样,某一紧急权的要件究竟包含哪些内容,主要是由该紧急权的正当化根据以及它的强势程度所决定的。之所以需要对正当防卫的前提条件作较为严格的限制,是因为考虑到正当防卫作为锋芒最为强劲的一种紧急权,其适用范围必须受到严格限制。[25]由于这是对防卫行为人与防卫被害人的利益进行总体权衡后得出的结论,同时也涉及到正当防卫与其他紧急权之间的界限,故其正当性和必要性不受行为人认识可能性的左右。[26]其次,把行为人是否具备认知可能性作为决定紧急权要件内容的标准,将最终导致紧急权的法律边界归于消失。例如,除了侵害的违法性之外,正当防卫还受制于其他诸多客观要件。如果说只要行为人在紧急状态下有可能无法认识到某种事实,就不应将之列为正当防卫的要件,那我们是不是可以说,由于行为人有时也难以准确地辨别不法侵害是否“正在进行”以及防卫措施是否处在“必要限度”之内,故正当防卫的成立不应要求不法侵害正在进行,也不应要求防卫不得超出必要限度呢?甚至,是否可以推而广之认为,由于紧急权本来就是发生在急迫的危险时刻,行为人往往难以准确判断各种客观要件所要求的事实是否存在,故干脆应当对紧急权的所有客观要件均作虚化理解呢?最后,当行为人因无法作出正确判断而对侵害是否违法有所误判时,否认他享有正当防卫权,并不意味着其行为只能成立犯罪。因为,一方面,完全有可能根据紧急权竞合的原理认定行为成立防御性紧急避险;另一方面,即便确实无法成立正当化事由,至少也可以借助紧急权前提事实的认识错误、责任阻却事由等原理排除行为人的刑事责任,[27]故并不会得出不合理的结论。

第三,体系化的紧急权应当名实相副。

事实上,通说在对防卫限度进行宽泛化解释的同时,并没有也不可能忽视侵害人答责性对于行为人反击权强度可能带来的实质性影响。只不过,它对侵害人弱答责性的考量,不是以防御性紧急避险为依托,而是经由正当防卫权的内部调控这一管道得以完成的。通说提出,尽管公民针对不可抗力、意外事件以及无责任能力人的侵袭皆可行使防卫权,但需要为相应的防卫行为附加种种额外的限制,例如要求行为人在能逃跑的情况下应当优先选择躲避的方式,即便因无可遁逃而被迫反击,也应尽量避免造成对方重伤、死亡。[28]乍一看,既然侵害人弱答责性的因素已经在实质上得到了重视,那么与这种弱答责性相对应的具体紧急权究竟是防御性紧急避险,还是“缩水”了的正当防卫,似乎就只是一个纯粹形式和理论上的归类问题。然而,作为科学的法教义学理论,不能只满足于结论的实质合理,却不问得出结论的推理过程是否环环相扣、逻辑一贯。[29]对于每一种紧急权来说,特有的正当化根据总是与特定的权利行使风格桴鼓相应。如果像通说那样为正当防卫设置额外的限制性条件,则防卫权本应具有的果敢、凌厉的独特风格势必荡然无存;由于这种风格乃正当防卫权本质的集中反映,所以权利行使锋芒的骤然钝化,绝非只代表单纯的量变,而是意味着权利属性的质变。一旦我们发现,在侵害者欠缺人格意志性答责的情况下,只有使行为人手中的紧急权失去最能展现正当防卫本质的鲜明个性,才能获得令人满意的处理结论;那就恰恰说明,法律此时能够授予行为人的紧急权已不成其为正当防卫,而是性质完全不同的另一种权利了。

(三)第三期:社会团结的引入

1.团结义务法律化的合法性根据

现代意义上的“团结”源于1789年法国大革命时期的“博爱”(fraternité)理念,从那时起它便与自由、平等一道构成了现代人权最基本的三项原则。[30]团结强调公民对于社会共同体的其他成员负有一定的扶助和照顾的责任,它的引入必将给个人原有的自由带来某种限制。因此,在将团结确立为紧急权第三期建设工程的基石之前,有必要阐明法律上团结义务的正当性根据。对团结义务合法性的论证,需要依次回答两个基本问题。现分述如下:

①团结义务的设定何以能与公民的意思自治保持一致?在现代法治国家当中,要想说明对个体自由所施加的限制具有合法性,只能根据公民基于自身理性所表达的同意;[31]利他义务的证成,也不可诉诸超脱人间世俗的信仰,而必须以满足个人的合理利己需要为基本出发点。正是由于天有不测风云、人有旦夕祸福,人们总是难以保证自己不会遇到仅凭一己之力无法抗御的以外风险,所以个人的生存和发展始终离不开其他社会成员的扶助和接济。通过订立契约相互让渡部分利益,进而建立起一种人人自愿接受的互助机制,就成为最大限度保障个人长远利益的唯一选择。可见,团结义务能够最终获得社会成员同意的基础在于:在特定情形下牺牲自己的某些自由、给予他人以一定的援助和关照,最终是为了换取自身利益和安全的最大化。[32]

②团结义务何以能够成为一项得到国家强制力保障履行的法律义务?以利益交换为基础达成的合意,仅仅停留在社会成员个人的理性选择这一层面上,由于并非一切理性之举都必然能够和应当由国家强制保障实施,故由此形成的团结义务完全可能只是一种倡导性的要求,只是一种伦理性质的义务。相应地,对于一个置自己长远利益于不顾的短视行径,我们固然可以嗤之以鼻,却不能当然地断定它违反了法规范的要求,故而属于一种值得谴责的不法。[33]可是,一旦将团结视为建构紧急权体系的基石之一,那就意味着,因紧急权的行使而遭受损失者有义务忍受该损害,若他拒不遵守该义务,对紧急权的行使行为予以反抗,则构成不法。因此,欲证立团结义务的正当性,就不能将目光局限在公民个人之间的关系上,而必须引入国家及其基本任务的视角。[34]团结义务之所以能够超越道德准则的范围成为一种由法律向国民提出的行动要求,其根据主要在于:我国《宪法》第1条第2款关于“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”的规定表明,消除阻碍公民平等发展的各种因素,是国家的一项基本使命。诚如罗尔斯(Rawls)所指出的那样,一套符合正义观念的社会规则,应当“防止人们在追求政治和经济利益时把自然天赋和社会环境中的偶然因素用作筹码。”[35]德沃金(Dworkin)也认为,人的运气会导致社会的贫富分化,但运气可分为选择的运气(如因赌博败尽家财)和无情的运气(如不幸罹患残疾),作为人之共同体的社会,对遭遇无情运气的人不应置之不理,而应当给予关心和帮助。[36]因此,法律制度的设计应当致力于避免来自自然和社会的不可控因素对公民的利益分配以及生存发展带来不利影响。“只有当一个国家要求有能力者承担起某种责任,这种责任的担当使得贫困者至少能够有尊严地活着时,我们才能说这是一个社会国。”[37]在社会国当中,实现公民之间相互团结的最主要的方式就是赋税。即,公民并不是直接向处于困境和危局中的具体个人施以援手,而是向国家缴纳税款,由后者利用税金设立必要的机构和制度,为公民预防和抵御意外风险提供援助。这样一来,公民就借助国家机构间接地履行了他对于其他社会成员的团结义务,一切遭遇意外风险的个人也享有请求公权力机构扶危济困的权利。不过,在突如其来的危急时刻,由赋税支持建立起来的公共机构往往难以及时现身施救,由于遇险公民所享有的获取团结和援助的权利并不会因此而消失,故在例外的情况下,国家唯有允许他为了避免事关自身生存的重大法益受损,直接从第三人处获得救助。但是,由于该第三人本已通过纳税履行了自己应尽的团结义务,故他此时为遇险公民所提供的协助属于超出其应尽义务范围的额外牺牲,可以认为他是代表国家履行了本应由后者承担的救助职责。[38]因此,一方面,国家应保证该第三人能够于事后获得补偿;另一方面,允许遇险公民损害的第三人利益,必须具有可替代性和可恢复性。

2.转嫁型紧急权的类型

法秩序要求公民施以团结的对象主要有二:一是其他公民,二是专司保障公民安全之职的国家机关及其代表。以其他公民为受益者的紧急权,是攻击性紧急避险;[39]以国家刑事追诉机关及其代表为受益者的紧急权,则是公民扭送权。不可否认,扭送犯罪嫌疑人和反击不法侵害者这两种行为,均缘起于他人的某种违法举动,在外观上似乎也都表现为对不法之徒采取的暴力强制措施,二者乍一看颇为近似。正因为如此,有学者习惯于将公民扭送权与正当防卫归为一类正当化事由。[40]然而,透过紧急权体系的视角,我们可以清楚地看到,公民扭送权所赖以建立的正当化根据完全不同于正当防卫。

从权利的本质来看,扭送权的正当性根据不在于利益冲突的答责性,而在于国家发出的团结要求。如前所述,利益冲突的可归责性是反击型紧急权的核心所在。即,由于侵害者是法益冲突状态的制造者,不论这种“制造”是单纯的因果引起(弱答责性),还是人格意志支配下的创设(强答责性),可能遭遇他人反击的险境都毕竟肇端于侵害者一方,故与遭受侵害者相比,侵害者的值得保护性必定会出现明显下降,为消除相关法益冲突所需付出的代价也应更多地由侵害者本人去承受。[41]因此,只有当事后证实法益冲突状态的确可归责于被反击者时,反击行为才能得以正当化。然而,扭送权的成立却并不以被扭送者事实上实施了犯罪为前提;只要某人在行为当时具有可排除合理怀疑的犯罪嫌疑,那么即便事后证明他是无辜之人,对其所实施的扭送依然合法。因为:扭送权是从国家刑事追诉权中派生而来的一项辅助性紧急权,它是国家在公力机关难以及时采取法定强制措施之际,为确保刑事追诉不受延误而交由公民施行的一种补充性措施。[42]一方面,既然根据《刑事诉讼法》第12条的规定,一切公民在刑事诉讼过程中都必须被假定为无罪,而扭送恰恰处在刑事调查程序之中而非之后,那么它所针对的对象就不可能是已确认有罪的人。另一方面,就刑事强制措施而言,为了保障刑事诉讼秩序的安定性,只要公安司法机关是严格依照法定要件对某一犯罪嫌疑人采取强制措施,则即使嫌疑人事实上并未犯罪,他在行为当时也负有配合和忍受的义务。[43]既然扭送权是对刑事强制措施予以辅助的紧急权,其目的同样在于确保刑事诉讼活动顺利推进,那就应当要求被错误扭送的公民也在一定范围内承担忍受的义务,否则设立扭送制度的目的势必归于落空。[44]既然被扭送人在尚未确定为犯罪,甚至在事后经司法程序被确定为无罪的情况下,仍然需要对合理的扭送措施加以容忍,那就说明:扭送是一种为了保障公共利益(即刑事诉讼程序的顺利开展)的实现而要求公民做出一定牺牲(即忍受自己的某些法益受到侵犯)的转嫁型紧急权;只有借助社会团结原则才能说明其正当化根据。

概括来说,团结义务的引入对紧急权体系建构的意义主要有以下两个方面:①该原则具有扩张紧急权的功能。即,它能够为转嫁型紧急权的建立奠定基础;②该原则又发挥着收缩紧急权的作用。即,它能够为反击型紧急权内部的层级划分提供来自另一个侧面的依据。如前所述,在权利空间分配原则的基础上,根据利益冲突的可归责性程度,可以在反击型紧急权中进一步划分出极强势的正当防卫与弱强势的防御性紧急避险。现在,团结原则可以帮助我们更为清晰地洞悉这一区分的必要性:当侵害的发生不能完全归责于侵害者时,侵害者要么因受制于某种不可控的因素而有值得同情之处,要么尚未将他人法益现实地推入急迫的险境之中;这时,法秩序有理由要求遇险者或者其他公民对侵害人施与一定的照顾,在不损害自身重大利益的前提下稍作退让、适度牺牲反击的效率,尽量避免对侵害人造成难以挽回的重大损害。这样一来,归责程度的相对弱化就与适当的团结义务一道,完整地说明了防御性紧急避险在凌厉程度上较正当防卫有所减弱的实质性根据。由此也可以看出,团结原则在两种紧急避险中发挥的作用恰好是反向而行的:对于攻击性紧急避险来说,团结义务的承担者是作为避险损害对象的被害人,义务的内容是要求他对避险人转嫁危险的行为加以容忍;相反,就防御性紧急避险而言,团结义务的承担者则是作为避险实施主体的行为人,义务的内容是要求他对自己的反击行为加强约束。[45]


三、紧急权的适用位阶与竞合


为了厘清各紧急权之间的关系,有必要将紧急权的整体成立要件区分为两大类别:前提要件和行为要件。任何一种紧急权的成立,均以先行存在某种客观的事实情状为前提,这便是紧急权的前提要件,它决定着紧急权规范的适用空间。在前提要件得到了满足的基础上,尽管行为人获得了行使紧急权的可能,但其权利行使行为还必须进一步满足法秩序为其设置的若干限制性的条件,方能最终产生合法化的效果,这便是紧急权的行为要件,它管控着紧急权正当化效力的边界。由于前提要件是决定具体案件中应当适用何种类型的紧急权规范的关键,而紧急权的位阶与竞合正是涉及权利的适用范围和优先次序的问题,故本部分的研讨将以紧急权的前提要件为考察对象,至于行为要件则留待本文第四部分集中探讨。

(一)互斥情形下的适用位阶

自损、反击和转嫁这三种类型的紧急权,由于其各自损害对象没有任何重合之处,故它们之间不存在形成交集的可能,而是呈现出彼此独立、相互排斥的关系。如果能够确定紧急行为的损害对象,则应直接针对与之相对应的紧急权类型进行检验,其他类型的紧急权不再考虑。但如果某一紧急行为所损害的法益在归属上存在争议,就应当根据一定的顺序在紧急权体系中展开排查。在紧急权体系中,就正当化要件的复杂程度来说,建立在自我决定权之上的紧急权最低,建立在法权地位平等原则之上者次之,而以社会团结原则为基础者则最高。按照由易到难的思路,在考察某一紧急行为能否获得合法化时,应当遵循“自损型最先、反击型其次、转嫁型最后”的判断顺序。需要特别加以说明的有以下几点:

1.推定的被害人承诺优先于攻击性紧急避险

从表面上来看,推定的被害人承诺与攻击性紧急避险一样,都是在紧急状态下以牺牲某一法益为代价保全另一法益。正因为如此,早期的刑法理论曾一度存在误将其归入紧急避险范畴的现象。[46]但是,当法益冲突发生在同一主体身上时,基于对公民自我决定权的尊重,如何去解决这一冲突,应当完全交由该主体自己去决定,国家不能越俎代庖,强行根据社会一般人的客观评价标准去决定相互冲突之法益的取舍。故在此情形下,法益主体个人的意志具有优先于社会一般价值观念的地位,推定的被害人承诺也具有排除攻击性紧急避险的效力。于是,当某人拥有的两种法益发生冲突时,首先必须设法征询他本人的意愿;在无法及时获知被害人的意志时,则应当根据他平时的习惯、信仰和言行等因素,合理地推断其可能的意思;只有当这一切均无法进行时,方能假定被害人就是一般理性人,进而基于一般人的价值标准对法益做出衡量。

不过,当国家基于家长主义对自我决定权进行了例外的限制,[47]也即发生冲突的法益涉及到被害人的生命时,推定被害人承诺与攻击性紧急避险的关系可能会存在争议。这主要涉及以下三种情形:

①危及生命的营救措施。例如,医务人员为了挽救重伤员的生命,不得已冒险对他实施了具有一定生命危险的手术治疗措施。本来,该行为保护的法益和它损害的法益均为患者的生命,故应当考虑适用推定的被害人承诺,但根据通说的意见,生命并不处在被害人能够予以有效承诺的法益范围之内。[48]这似乎意味着难以根据推定的被害人承诺阻却行为的违法性。于是,有学者主张,尽管营救行为保护和损害的均是生命,但由于该措施保全生命的可能性高于其致死危险,故可以认为它所保护的利益明显高于损害的利益,能够成立紧急避险。[49]但是,攻击性紧急避险是以团结原则为基础的,而团结关系只能存在于不同的个体之间,一个人只能对他人而不可能对其自身的法益负有团结义务,[50]故紧急避险的思路难以成立。事实上,之所以得到被害人承诺的故意杀人行为依然违法,其背后的实质性根据在于,鉴于生命法益的极端重要性,应当基于适度的家长主义对被害人就该法益所享有的自我决定权作出一定的限制,禁止任何人根据被害人的同意剥夺其生命。然而,就危及生命的营救措施来说,救护行为固然带有一定的生命危险,但它毕竟在主观上以保全生命为目的、在客观上又提高了延长生命的机会。所以,“当某种措施是防止被害人死亡的必要手段,而且若不采取该措施,则被害人的死亡将具有更高的盖然性甚至是确定无疑的时候,尽管该措施包含危险性,但它并不具有消灭生命的倾向,相反,它具有维持生命的倾向。”[51]由于营救行为的整体倾向与法秩序尽量保护生命法益的宗旨完全吻合,故依然可以肯定推定被害人承诺的成立。[52]

②(积极的)间接安乐死。例如,当病人患有无法治愈的绝症时,医生为了减缓他因病所遭受的剧烈痛苦,为患者使用了可能具有缩短其生命之副作用的药物。由于间接安乐死只能减轻被害人的痛苦,却无助于挽救其生命,故与“危及生命的营救措施”不同,在此可以完全排除成立推定被害人承诺的可能。接着,按照紧急权的位阶顺序进入转嫁型紧急权的判断。在这里,我们发现,间接安乐死存在成立攻击性紧急避险的空间。因为:

首先,分属不同主体的两方利益之间存在冲突。国家在被害人同意的情况下依然坚持禁止杀人这一戒律的效力,是为了防止轻视生命的不良观念在社会蔓延。因此,可以认为间接安