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亲历性审查:正当防卫认定中的应用场景

2021/2/9
亲历性审查:正当防卫认定中的应用场景
董史统

  我国刑法第20条规定了正当防卫的概念、特征和适用条件,但是对于正当防卫的认定并无具体而明确的法律规定。比如,备受社会关注的于欢案、昆山“反杀”案等,凸显了司法实践中正当防卫认定方面存在的难题。

  当前,正当防卫认定主要存在三个问题:一是正当防卫认定意识不强。司法机关追诉犯罪的倾向较为严重,这种倾向在涉及正当防卫案件时同样存在。在此类案件办理中,很多时候不重视考察行为的过程,往往只看结果,认为公民的私力救济只存在于民事行为中,长期以来就形成了固定的司法判决尺度,继续影响新案件的处理,导致正当防卫条款变为“沉睡条款”,“越不用”的背景下造成“越不会用”,而要扭转这种局面,除了依赖最高人民检察院颁布典型案例之外,还需要在办案之中逐步转变司法理念和办案思维、办案模式。二是正当防卫认定受证据限制。正当防卫案件多为故意伤害类案件,此类案件要么为多人伤害一人或是一人单独伤害,选取的地点往往较为隐蔽,存在监控等电子盲区,认定事实多以言词证据为准,涉及到证据真实性的辨别。涉及正当防卫的案件证据往往是一对一,且无客观性证据印证或是一方证据不能对另一方证据形成优势,存在依靠当前证据无法排除的疑点,在这种情况下,极易造成事实认定难,进而导致犯罪的主观方面和客观行为认定陷入彷徨境地。三是正当防卫认定受舆论影响。正当防卫经常造成轻伤、重伤甚至死亡,正当防卫或防卫过当的认定,势必引发对方当事人的强烈不满,极有可能造成缠访、闹访,这时维护公平正义与化解社会矛盾就面临抉择。有的办案单位存在转移矛盾的想法,采取折中处理,不认定正当防卫,但在量刑时予以从轻。这种从轻量刑,实际上树立了不好的导向,实质上是非正义的。

  为破解正当防卫认定难题,可推行亲历性审查模式精准化应对。司法工作与医生深入病房、接触病人、查明病因、对症下药的治病方式类似,只有深入到具体案件之中,亲力亲为亲自审查各种证据,对与案件事实有关的关键性证据,逐一认真审查,才能对事实作出准确判断,从而依法作出处理。早在西周时期,我国就有“五声听讼法”,通过近距离察言观色,辨别言词真伪,可以说是亲历性审查模式的雏形。司法亲历性是司法工作的重要原理,也是司法办案的重要行为规律,可以达到公正认定事实、实现程序公正、确保自由心证的目的。因此,精准认定正当防卫要立足办案实践,建立一套行之有效、符合司法规律的亲历性审查模式和机制。

  一是发挥好审前主导的作用。传统刑事诉讼过程,往往以侦查机关制作的卷宗为中心。若在侦查时未就有关是否构成正当防卫的事实进行取证,则在日后的审查起诉、审判过程中很大可能面临诸如争执的起因、攻击的发起者、攻击的强度、被攻击者面临的紧迫程度等事实不清而无法认定。而亲历性审查模式,恰恰能够满足落实以审判为中心的刑事诉讼制度改革,完善对侦查取证的监督、引导制度的要求。通过贯彻证据裁判原则,实现以阅卷为主的书面审查方式向亲历性办案方式的转变。倡导检察官走出办公室,摆脱卷宗依赖,注重亲历性审查,多与侦查人员联络沟通,真正发挥好审前主导作用。比如,在案件立案后即可提前介入,开展是否构成正当防卫的先期审查,纠正不当立案而立案的案件,或围绕案件定性,有针对性开展取证,通过经办人亲历性审查,准确把握正当防卫的认定条件,做到准确案件筛选、分流。

  二是拓展自行补充侦查的职能。通过促进审查模式的转变,积极运用审查过程中的自行补充侦查权,改变以往单一的要求侦查部门补充侦查的方式,由案件经办人自行补充侦查或者进行实际调查核实,保障在案证据的真实性、合法性和关联性。例如,在廖某故意伤害案中,事实错综复杂、证据种类繁多、干扰因素多,经办人通过多次亲临现场复勘,直观、准确地把握案发现场的特点;调取公安机关未调取的场外监控视频(如被遗忘的车载行车记录仪、经营场所监控等),印证双方言词证据的可靠性;对部分涉案人员重新谈话,确认证人证言的真实性和客观性,最大程度还原案件事实真相。同时,主动调取案发后被害人住院仅一天便逃离医院而不向公安机关报告、手机号码长久停机、诉讼代理人告知书无人签收等反常行为的证据。两方面均积累了充分的证据,为最终的综合认定打下坚实基础。

  三是提升侦查实验的现实价值。正当防卫案件的特殊性,使该类案件的处理具有导向性,处理不当,势必让善良的人胆怯、正义的行为受挫。故而,要让正当防卫的司法决定、判决为社会公众所接受,就要让案件的判断回归常识、常理和常情。如在办理廖某故意伤害案时,侦查阶段出具的现场勘验笔录不太明确,特别是对于双方力量对比、廖某所处环境的描述语焉不详,后经办人带领办案团队前往现场,作了侦查实验和场景模拟,发现廖某所处地点为一较为狭窄的三角形角落,退无可退,只能背靠墙壁防御,回旋还手余地极为有限,攻击性行为根本无从开展,而后来廖某被人殴打倒地,加剧了不利的处境。经办人就该情况绘制草图、拍摄照片,供检委会参考,最终检委会认定廖某在此种情况下无法发起反抗或反抗不能奏效,其夺取对方匕首划伤对方的行为符合一般人的常规自卫行为,一致认为构成正当防卫。

  在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革、实行捕诉一体化办案模式的当下,检察人员对案件证据进行亲历性审查,可以使证据跳出书面的窠臼,将视野由在卷证据拓宽至在案证据,促进内心确信对案件的准确把握。在面对可能构成正当防卫这种关系罪与非罪、罚与不罚的案件时,更要注重对案发现场的走访、对关键证人的询问、对重要鉴定意见形成的感知,通过增加办案检察官的亲身感受,深化对案件事实的理解,从而作出符合客观真实的公平判断。

  (作者单位:浙江省温州市鹿城区人民检察院)

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