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学术研究

陈璇:刑法鉴定式案例分析方法导论

2021/4/19


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 法学专论目录//  

1. 吴香香:Relationstechnik:诉讼实战中的请求权基础思维
2. 任  重:法教义学在民事诉讼教学中的困境与出路——兼论线上民事诉讼教学模式
3. 陈  璇:刑法鉴定式案例分析方法导论


  一、从“头脑风暴”到体系性分析

当一名法科大学生花费了大概一年的时间,系统地修过刑法总论和刑法各论的课程之后,对刑法典的重点法条以及刑法学的基本概念和原理都已经有了大体的了解。刑法教义学的体系建构、概念创设和学说展开,一方面具有科学探索的价值,另一方面又具有重大的实践意义,其终极目的是为了能以现行刑法规范为依据,为刑事案件的合理分析和裁判提供可靠的思维支撑。因此,案例分析是法科教育中最为重要的基本功或曰“童子功”之一。
在正式进入讲授鉴定式案例分析方法的学习之前,我想先给各位读者做一个测试。请大家先就以下这个案例,自行展开分析。
【路见不平拔刀相助】
某日18时许,丙驾驶摩托车载着乙经过某地,见一名过路妇女X佩戴着金项链。两人互相使了一个眼色,丙开着摩托车冲上前,乙趁X不备将其佩戴的金项链(价值7000元)夺走,然后逃窜。X大声呼救,甲闻讯立即驾驶汽车追击。两车的车速均超过了该路段允许的最高限速。追至一立交桥上,此时立交桥上只有零星的车辆驶过。甲多次喝令乙、丙停车,但乙、丙非但不听,反而为了摆脱甲的追赶在立交桥上高速蛇形行驶。在此情况下,甲加速向前,与乙、丙的摩托车并行(两车相距约75厘米),试图将其逼停。相持约20秒后,摩托车失去平衡,先后与右侧立交桥护栏和甲的汽车发生碰撞,最后侧翻,导致乙跌落桥下死亡,丙摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤,后在治疗中小腿截肢,经法医鉴定为二级伤残。
从分析结论上来看,自然会有无罪说和有罪说两派,但我更关心的是得出结论的论证过程。从以往课堂讨论的情况来看,主张无罪说的同学大致提出了如下几种代表性见解:(1)甲并没有将乙、丙二人置于死地的故意,他只想帮物主把金项链夺回,而且死伤结果也是被害人自己危险行驶造成的,与甲的行为无因果关系;(2)甲的行为是见义勇为,如果要把这种行为当作犯罪处理,那以后就没有人在他人遇到歹徒袭击时敢于出手相助了;(3)甲的行为成立正当防卫。支持有罪说的同学提出的理由主要有:(1)甲明知自己的行为会使对方发生侧翻事故,而仍采用这种近逼的方法,存在杀人和伤害的故意;(2)因为乙、丙二人的抢夺已经既遂,不法侵害已经结束,所以甲无权进行正当防卫,其致对方死伤的行为成立犯罪;(3)虽然可以认为不法侵害尚未结束,但甲的防卫行为导致一死一重伤的严重损害结果,已经明显超过了必要限度,故他仍需承担刑事责任。
尽管同学们基本上能够找到案件中存在的争议点,但大多都还停留在“东一榔头西一棒”的头脑风暴阶段。即,缺乏清晰的思考方向与路径,不知以何处作为切入口展开分析。于是,就很容易仅凭自己的第一直觉,想到哪儿就从哪儿入手,哪里熟悉就从哪里入手。这样的分析方法至少存在以下问题:
第一,顾此失彼,遗漏要点。案例分析的第一个原则是考察的全面性,即要求分析者首先必须能够将案件所涉及到的问题涓滴不漏地挖掘出来。但杂乱无序的思维方法往往只顾及分析者自己熟悉或者一眼容易看到的问题,自然无法保证案例分析的全面与周密。在我看来,目前我国通行的刑法案例教学方法恰恰忽视了对学生发现问题能力的培养。市面上传统的案例教程,大多是按照刑法总论和各论教科书的篇章体例来对案例进行编排分类的,并且每个案例后又有提示性的问题。这种方法的优势在于能够引导学生对案例中的某个争议问题展开深入思索。但其存在的最大问题却在于,容易将学生对案例的思考范围仅仅局限在标题或者提示性问题所指向的某一个或某几个知识点上。换言之,传统的刑法案例教学基本上停留在“举例子说法理”的阶段,它能够加深学生对单个知识点或者单个法律条文的理解,但却很难教授学生在面对一个包含了错综复杂的法律关系、牵扯诸多规范的案件时,如何去庖丁解牛、抽丝剥茧。打个比方,传统的案例教学法就好比让初学游泳者把着泳池边上的扶手逐一练习换气、蹬腿等分解动作,它可以使学习者的每个动作变得标准和到位,却不能保证他进入江河湖海后游弋自如、闲庭信步。无论是法官、检察官还是律师、学者,法律职业者所面临的考验恰恰就在于,当一个完全陌生的现实案件摆在面前的时候,既不会再有提示性问题的指引,也很难指望总是有一众人等可供集思广益、共同研讨。因此,练就独立地搜寻和发掘案件中隐藏的全部问题的能力,就成为案例分析教学首要的目标。
第二,叠床架屋,浪费精力。案例分析的第二个原则是思维的经济性,即要求分析者在全面搜寻问题的基础上,应当使分析的过程尽量简洁、高效。这便要求案例分析必须遵循一定的思维次序和步骤,对某些问题的检验必须以另一些问题得到肯定回答为前提。换言之,如果前提性的问题已被否定,则后续的分析自然没有必要再展开。例如,一旦确定行为在客观上毫无法益侵害的危险,那就可以直接得出行为人无罪的结论,无需再去分析他在主观上是否有故意或者过失;又如,对正当防卫、紧急避险等正当化事由展开检验,是以行为符合法定犯罪构成要件为前提的。可是,在一个毫无章法的案例分析中,由于没有按照逻辑顺序对问题进行排列,故势必造成多头检验,造成精力和时间上不必要的消耗。以上述案件为例,如果可以认定甲对被害人的死伤结果既无故意也无过失,那就可以得出其行为无罪的结论,根本无需再去考察他是否成立正当防卫。
面对一桩现实发生的刑事案件,人们固然可以从伦理学、社会学、心理学和人类学等各个视角出发展开解读。可是,这一切都不能代替法律的规范分析;法律人的首要职责就是以现行的《刑法》为依据,为案件给出一个有信服力的判断。1997年《刑法》全面修订后的二十多年间,我国刑法理论的重心逐渐从批判刑法转移到解释刑法、从刑事立法学转向刑法教义学。法教义学“为法律规范适用于个案时不可避免的评价余地给出智识上可检验、公开和合理的操作标准”,从而天然契合于现代法治所追求的法的安定性和可预测性这一价值目标。只有逻辑严密、层次清晰的案例分析方法,才能最终有效地发挥法教义学的这项法治国机能,即最大限度地确保案件处理的透明性与可检验性,最大限度地保证判决结论的可信度。与自然科学不同,法学无法不食人间烟火、不谙人情世故,无法与某一社会时期的价值观念相绝缘,而所谓“正义的感情预先得出了结论,而法律则只在事后为其提供理由和界限”,即先有结论后找理由的现象也在所难免。但是,正是严格体系化的案例分析方法的存在,才能迫使裁判者必须将得出结论的理由一一拿到台面上来接受检验,从而最大限度上消除暗箱操作的嫌疑。无论有多少价值观念掺入其中,也无论解释者意图得出何种结论,相关的论据都必须纳入法教义学论证的话语和程序之中,都必须接受法教义学论证的筛查和拷问。例如,在探讨上述案件的过程中,有人认为甲无罪的实质理由在于,从贯彻社会主义核心价值观的角度出发,如果在本案中对见义勇为者判处了刑罚,则不利于弘扬社会正气、不利于鼓励公民之间互相协助。不过,这并不是从规范,而是从政策或者社会效果的角度提出的论据。因此,持该理念的解释者必须结合《刑法》的规定,使自己的意见能够融入法教义学的论证思维之中、转化为法教义学的概念话语,并在层层的学理推演过程中获得证立。
法官判决是否以及在多大程度上具有公信力,取决于其说理的水平;当前,我国正在强化裁判文书的说理,而改革案例教学的方法正是逐步提高法律人说理水平的重要一环。试想,当大学法科的案例教学都拿不出一套规范严格的分析程序时,我们怎么能祈求公众相信法院对案件的处理是透明公正、有理有据的呢?当大学课堂上的案例分析都处在混乱随意的状态之中,我们又如何指望法官能够做出一份严格以法律为准绳,论证充分、喻之以理的判决呢?
有鉴于此,本文试图对刑法鉴定式案例分析方法进行一个入门式的简要介绍。首先,笔者将以故意的既遂犯作为标准形态,阐述案例分析方法的“五步骤”基本框架。接着,我将针对特殊的犯罪形态,分别对未完成形态以及共同犯罪中案例分析的特殊之处作专门介绍。


  二、“五步骤”分析方法的基本构造  

刑法鉴定式案例分析方法,可以划分为“事实单元的划分”、“参与人员的列出”、“涉嫌犯罪的检验”、“犯罪竞合的处理”以及“全案分析的结论”五个步骤。现分述如下:

(一)事实单元的划分
俗话说:“一口吃不成胖子”。在面对任何一项复杂任务的时候,我们首先要做的就是化整为零,将任务分解成若干小项,尔后按顺序分步骤地一一完成。因此,当一个案件中包含多重行为事实时,为了使分析过程清晰化,有必要先将案件事实划分成若干单元,然后循序渐进、各个击破。
关于事实单元的划分标准,主要有“行为标准”和“行为人标准”两种。前者依据不同的行为来分解案件事实;后者则是以行为人为单位来组织分析框架。二者各有利弊。不过,相比而言,“行为标准”从总体上来说更为清晰明了,而且也更加便于处理参与形式错综复杂以及由先行行为引起保证人地位的案件。因此,建议初学者还是优先选择“行为标准”。依据该标准,划分事实单元的基本原则有如下几点:
1. 按照时间发展的顺序,一个行为引起一个结果的,即可成立一个独立的事实单元。 
2. 不应将同一犯罪的预备行为与实行行为分割成不同的事实单元。预谋型的故意犯罪往往有一个逐步发展的过程,从而在外观上表现为前后相继的多个行动环节。如果行为人先为实行犯罪准备工具、制造条件,然后又进入到着手实行的阶段,那么我们就应当有意识地将这两者看作一个犯罪的整体,归入一个事实单元之中。“在绝大多数的案件中,将一个整体的事件切割成预备、实行和既遂几大块,是没有意义的。” 例如:
【西瓜刀案】
A意图杀害B,于2017年2月1日到五金店购买了一把西瓜刀。同年2月5日—8日,A又分三次到B的住宅附近侦察,掌握B每天的活动规律。2月12日晚10时许,B下班回到家,正欲打开房门时,埋伏在一旁的A提起西瓜刀朝B身上连砍十余下后离去。B被邻居发现后送往医院,于2月13日晨6时许抢救无效死亡。
在本案中,尽管从自然事实的角度来看,A先后实施了三个独立的举动,即买刀、踩点和砍杀,但由于我们根据刑法学的基本知识可以预先认识到,前两者均属杀人的预备行为,所以应当将其与最后的实行行为放在同一个事实单元中去考察。
3. 在多人参与犯罪的情况下,一个事实单元必须包含正犯行为。因为,通说认为,我国《刑法》在共犯人分类的问题上,采取了作用分类与分工分类相结合的模式,故在实质上承认了正犯与狭义共犯(即教唆犯和帮助犯)的划分。基于共犯从属性的原理,教唆犯、帮助犯的成立以存在相应正犯行为为前提。这就意味着,对正犯行为的分析必须先于狭义共犯。所以,应当有意识地将正犯者与共犯者的行为置于同一个事实单元之中,从而确保共犯的可罚性从属于正犯。例如:
【土豪别墅案】
2012年7月5日,某私营企业主C告诉职员D和E,目前公司资金运转困难,让二人设法到一土豪F家中去偷些现金来。D和E商议后,由D于7月7日去购买了用于撬门的器械。7月10日晚,趁F举家外出之机,D在外望风,E利用工具进入F的别墅,打开保险箱取走现金20万。
在本案中,从时间顺序上来看,先后出现了C唆使盗窃、D购买作案工具、D在外望风以及E实施入室盗窃多个举动。但是,如果我们据此将本案划分为4个单元,那就意味着,C的行为与E的行为被分隔在了前后两个事实单元当中。这样一来,当我们判断C是否构成教唆犯时,就不得不预先进入第四个事实单元去考察E的正犯是否违法,这势必造成不必要的混乱。对于仅实施了从旁协助行为的D来说,也同样如此。所以,最好的办法就是将C、D、E的行为全部归入一个事实单元,尔后以E为中心,在确定了E的行为性质之后再将分析的目光扩及C和D。
4. 我们需要用简短的标题来对每个单元中的事实情况做一概括。由于标题是对案件事实,而非规范判断结论的总结,所以应当尽量采用中性的用语,避免使用“故意杀人”、“入室盗窃”等带有确定罪名意味的表述。例如,前述两个案例的事实可以分别概括为“刀砍致死”以及“入屋取财”。

(二)参与人员的列出
在每一事实单元之下,需要以单个参与人为单位展开分析。当涉及多人共同参与犯罪时,也应当逐一对每个行为人分别加以考察,而不能“眉毛胡子一把抓”,将所有参与人放在一起同时进行。至于参与人排列次序的先后,需要注意以下几点:
1. 若多人的行为有唆使、协助和实行之分,则应当遵循“先正犯后共犯”的原则,从疑似正犯者,即在客观上与法益侵害结果的发生具有最直接、最紧密关系的行为人开始。因为,由共犯从属性所决定,确定正犯行为的性质是判断教唆、帮助行为是否成立犯罪的先决条件。以“土豪别墅案”为例,由于直接完成窃取现金行为的人是E,故应当优先考察他的行为,然后再去分析C和D。
2. 在有可能成立间接正犯的场合,应当从直接实现犯罪构成要件的人,即疑似被利用者开始分析。
3. 在有可能成立共同正犯的场合,应当从对实现犯罪贡献最大者开始。若各参与人贡献大致相当,则可以从任何一人开始。
需要说明的是,在肯定共犯从属性原则的前提下,关于正犯须满足何种条件时狭义共犯才能成立,即从属性程度的问题,刑法理论上曾有极端从属性说、限制从属性说、最小从属性说等不同看法。目前,我国多数学者采纳了德、日等大陆法系国家通行的限制从属性说,即认为只要正犯符合构成要件且具有违法性,相应的教唆犯和帮助犯即可成立。因此,即便我们从案件事实中发现某行为人因年龄或者精神病而欠缺责任能力,一看便知该人不可能成立任何犯罪,也必须按照既定的程序对他的行为进行分析。因为,尽管他本人不成立犯罪,但其行为是否符合构成要件、是否违法,却会直接影响到其他犯罪参与人的行为是否成立共犯或间接正犯。

(三)涉嫌犯罪的检验
在每一个参与人之下,我们需要对他在该事实单元中的所作所为可能成立的犯罪逐一进行分析。具体来说:
1. 某一行为可能构成的犯罪,都必须毫无遗漏地考虑在内。
即便行为人的行为涉及法条竞合中的特别法条,我们也不能遗漏对行为是否符合普通法条的分析。如果该行为同时符合普通法条和特别法条,那么我们将在下一个分析环节中通过竞合的判断决定优先适用特别法条。如果该行为不符合特别法条所规定的某些要素,但已完全符合普通法条,那么由于“特别法优于普通法”的原则只适用于行为同时符合特别法和普通法的情形, 故此时完全可以适用普通法条。
【国有单位出纳案】
国有单位的出纳G,利用职务上的便利将其与另一名出纳共同保管的单位现金1万元取走。
我们在分析G的行为时,既需要考虑《刑法》第382条的贪污罪,也不能忘记作为贪污罪普通法条的《刑法》第264条的盗窃罪。由于按照《刑法》第383条的规定和2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的意见,G贪污的数额不满3万元,又不具有其他较重的情节,故无法适用贪污罪的规定。但该行为却完全符合了《刑法》第264条规定的所有构成要件,故应当以盗窃罪论处。
2. 在考察某一犯罪是否成立时,除了要分析其核心条文之外,还要考虑与其相关的法律拟制条款。
对于某些罪名来说,刑法典中涉及该罪名的条文不止一处。因此,在考察某一行为是否符合该罪名时,就需要全面分析与之相关的所有条文,特别是以法律拟制的方式规定按照本罪处理的那些条文。因为,法律拟制是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。这就意味着,某些完全不同于核心条文所规定之类型的行为,也应当按照该罪名论处。在这种情况下,该罪名实际上就包含了多种不同的行为类型。所以,当我们认定某一行为不符合核心条文的规定时,不能就此打住,而应当进一步考察该行为是否符合相关的法律拟制。要做到这一点,我们平时在学习刑法分则时,就必须“常做有心人”,勤于对涉及同一罪名的不同条文进行分类整理。
例如,抢劫罪的核心条文是《刑法》第263条,但刑法典中还有不少按照抢劫罪处理的其他条款。对此可以整理如下:
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3. 多个待查犯罪的先后顺序,可按以下原则确定:
(1)当行为人可能触犯的多个法条之间有法条竞合关系时,应当先分析能够对该行为做出最完整的描述的规定,即特别法条,然后再去考察普通法条。例如,行为人偷取他人公务枪支的行为,既可能成立《刑法》第127条第1款前段的盗窃枪支罪,也可能成立《刑法》第264条的盗窃罪。由于盗窃枪支罪能够对该行为做出最完整、详细的评价,故应当先判断行为是否符合第127条第1款前段。
(2)当行为人可能触犯的多个法条之间没有法条竞合关系时,应当根据严重程度的高低依次检验,若严重程度无明显区别,则可按照发生的时间先后排列。
4. 刑法学中的犯罪论体系,实质上就是判断犯罪是否成立的基本检验框架。笔者采取了以结果和行为无价值二元论为基础的当代三阶层犯罪论体系。在认定行为是否构成某一犯罪时,应当依照“构成要件符合性→违法性→责任”的阶层式步骤依次展开;在每一阶层之下,又可细分为若干要素。当然,在赞同“不法-责任”阶层式犯罪论构造的阵营之内,还有其他不同的体系方案。有学者支持以结果无价值论为基础的古典犯罪论体系,亦有学者拥护两阶层的犯罪论体系。同学们在具体进行案例分析时,可以根据自己的喜好自行选择任意一种体系。
现将当代三阶层犯罪论体系的基本构造图示如下:
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5. 对于刑法条文的援引必须精准。王泽鉴先生在谈到民法上的请求权分析方法时强调:“解题之际,须明确指出支持某项请求权之法律规范。……绝不能以概括笼统用语(如依之规定、依侵权行为法则),来掩饰不清楚法律思维过程。” 在刑法中,关于构成要件的分析也必须以罪刑规范的精准援引为基础。在我国《刑法》中,往往一个条文的不同款甚至同一款的前后段(或者不同句)规定了多个罪状。这时,就必须将援引的条文精确到某一条某一款的哪一段(句)。例如,在讨论行为是否构成“盗窃危险物质罪”时,必须注明援引的条文是《刑法》第127条第1款后段。
6. 对于争议和疑难问题,应当有必要的分析论证。首先,在进行构成要件涵摄的过程中,对于没有争议的问题只需作简略的交代即可;但是,对于存在争议的问题,则需要耗费较多的笔墨展开分析和论证。其次,对于争议问题,理论和实务界往往存在多种观点,例如:在着手的认定问题上,存在主观说、形式客观说、实质客观说、折中说等;在不能犯与未遂犯的区分标准问题上,存在主观危险说、印象说、具体危险说、客观危险说等;在防卫限度的问题上,存在必需说、基本相适应说、折中说等。分析者需要对主要的学说进行逐一概述,并且在评说利弊的基础上确立自己的观点。最后,在论证的过程中,应当遵守文献引注规范。来自书籍、期刊、报刊、集刊上的观点,应当注明出处;来自实务部门典型判例的观点,也应当注明案件编号或者出处(如《刑事审判参考》、《中国刑事审判指导案例》、《中国审判案例要览》、《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》等)。

(四)犯罪竞合的处理
在每一事实单元内,如果经过分析认定某一行为人同时成立两个以上的犯罪,那就需要专门考察其究竟成立真正的竞合(即数罪),还是想象竞合,抑或是法条竞合,进而决定对其最终适用的罪名。

(五)全案分析的结论
在案例分析的最后,需要对全案所涉人员的刑事责任逐一进行总结。
综上所述,刑法鉴定式案例分析的基本结构如下:
一、(事实概括)
(一)行为人甲
1. 犯罪1(第X条)
(1)构成要件符合性
(2)违法性
(3)责任
(4)结论
2. 犯罪2(第X条)
(1)构成要件符合性
(2)违法性
(3)责任
(4)结论
3. 竞合
(二)行为人乙
犯罪1(第X条)
(1)构成要件符合性
(2)违法性
(3)责任
(4)结论
二、(事实概括)
行为人丙
1. 犯罪3(第X条)
(1)构成要件符合性
(2)违法性
(3)责任
(4)结论
2. 犯罪4(第X条)
(1)构成要件符合性
(2)违法性
(3)责任
(4)结论
3. 竞合