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区分责任类型准确适用空白刑法补充规范

2021/5/28
杜文俊 郑力凡

  行政犯的特征之一是立法时采取了空白刑法的立法例,而空白刑法的罪状需要通过前置法规范(即“补充规范”)的适用予以明确,否则将会造成构成要件模糊、入罪范围过大的弊病。学界有观点指出,就如何理解和适用空白刑法的补充规范从形式判断、实质判断和独立判断三个部分予以展开说明。但是,笔者认为,此观点仅在宏观层面对适用补充规范的原理性规则进行了阐释,而对于适用补充规范的具体性规则,或许囿于篇幅原因并未详细说明,故笔者拟针对在空白刑法中适用补充规范的具体性规则进行论述,以供参考。

  在空白刑法中适用补充规范(非刑事规范)时,不仅符合刑法第96条的规范可以补充,其他位阶的法律规范也可以补充,具体情况要根据罪名的不同予以区分。刑法第96条明确规定了“违反国家规定”的含义,但是却并未界定“违反……规定”的内容,因此,“违反……规定”中的“规定”既可以是国家规定,也可以是部门规章或者行业规范等规范性文件。所以,空白刑法的补充规范应包括以下范围:①法律;②行政法规,即国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令;③部门规章,即国务院组成部门发布的规章;④其他规范性文件,如在违规出具金融票证罪中,金融机构内部制定的有关规章制度在满足一定规则下也可以成为空白刑法的补充规范。但同时需要说明一点,在针对不同空白刑法规定的具体犯罪时,可被适用的补充规范范围并不一定相同,此时要根据罪名不同界定各自的特定范围。那么如此一来,空白刑法中可被适用的补充规范范围应如何判断?特定范围内的补充规范应如何适用于空白刑法?这些问题亟待理论给予指导。

  补充规范范围的判断规则

  法益同一性规则。在判断作为补充规范之非刑事规范的范围时,应先遵循法益同一性规则,即作为罪刑规范的空白刑法和非刑事规范所保护的法益应该在内容上具有同一性。详言之,在具体案件中判断补充规范的范围时,应先判断该非刑事规范保护的法益与空白刑法保护的法益是否同一,只有符合法益同一性规则的非刑事规范,才可以作为补充规范适用于空白刑法。

  以刑法第128条非法持有枪支罪为例,该空白刑法所保护的(主要)法益应该理解为公共安全,故以保护国家枪支管理制度为主要目的的非刑事规范(如公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》等)中不符合法益同一性规则的内容不能作为补充规范适用于空白刑法,此时需要以保护公共安全为目的对其进行限缩,将依据符合法益同一性规则的内容得出的结论适用于空白刑法。详言之,即刑法中的枪支概念应作更严格的限定,通过枪支管理法第46条中的“足以致人伤亡或者丧失知觉”要素,对符合前者非刑事规范(即枪形物比动能超过1.8焦耳/平方厘米)的行政法中的“枪支”予以限缩,将不具有侵害生命、健康安全可能性的枪形物剔除出刑法中的枪支概念。

  效力一致性规则。在考察行为人实施的行为是否符合空白刑法构成要件行为时,需要适用非刑事规范予以补充、判断,但当该行为违反了非刑事规范时,并非可以一概将其认定为空白刑法的构成要件,而是应判断该非刑事规范是否相当于空白刑法所要求的效力等级,如果该规范没有达到空白刑法的效力等级要求,则无法作为补充规范适用于该空白刑法。

  以刑法第225条非法经营罪为例,该空白刑法将“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”行为规定为构成要件行为中的第(一)项,故即便在我国专营、专卖规范体系中,还存在以部门规章形式设置专营、专卖条款规定专营及限制买卖的物品的情形,例如,2002年11月19日实施的《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》第18条规定,未经许可擅自出口有关化学品及相关设备和技术,或擅自超出许可范围出口有关化学品及相关设备和技术的,依照刑法关于走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪或其他罪的规定,依法追究刑事责任。但由于该类非刑事规范并未达到空白刑法所要求的效力等级(即没有符合效力该当性规则),因此其不能作为补充规范适用于空白刑法。

  具体补充规范的适用规则

  刑事责任条款区分规则。在非刑事规范中设置刑事责任条款(一般为“……构成犯罪的,依法追究刑事责任”)的,一般被称为附属刑事责任条款(由于我国采取的是单轨制立法模式,因此其并非真正的附属刑法),而追究某行为的刑事责任时,是否必须以相应的非刑事规范设置该条款为前提条件,理论上存在肯定说与否定说两种观点。笔者认为,讨论该问题之前需要先将刑事责任条款区分为单纯刑事责任条款与混合刑事责任条款两种类型,然后根据两种类型的不同分别得出相应的结论。

  单一刑事责任条款,是指在非刑事规范中仅规定了行为的类型,却并没有“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定,只有空白刑法将此类行为规定为犯罪。对于此种情形,我国有学者认为,既然非刑事规范没有上述规定,表明此类行为没有达到科处刑罚的必要性,质言之,此时非刑事规范的规定具有限制刑罚处罚范围的作用,因此,对于非刑事规范中没有设置刑事责任条款的,否定对其追究刑事责任的必要性。笔者认为,此举混淆了补充规范补充罪状与刑事不法独立判断之间的关系,即非刑事规范对于某类型行为的规定可以影响空白刑法罪状的具体内容,但是这并不能影响刑事不法判断的独立性,质言之,某行为是否构成犯罪,最终依据的仍然是刑法,这既是刑法效力位阶高于非刑事规范的当然之果,也是立法法第9条中法律专属性原则的应然之义。而作为补充规范的非刑事规范,此时起到的作用则是解释空白刑法中的罪状内容,故追究此类行为时不需要以设置条款为前提条件。

  双重刑事责任条款,是指不仅在空白刑法中将此类行为规定为犯罪,而且在附属刑事责任条款中也规定了对此类行为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。对于此种情形,当附属刑事责任条款与空白刑法的罪状内容规定一致时,并不会出现问题,可关键就在于当二者存在不一致时,应如何解决此类问题。对于此种情形,笔者认为既然国家已经通过立法的明示方式在非刑事规范(即“前置法规范”)中规定了值得科处刑罚的行为类型,那么针对在前置法中并未规定“……构成犯罪的,依法追究刑事责任”的行为类型,便应该将其理解为没有科处刑罚的必要性,这背后所体现的正是刑法谦抑性原则,故追究此类行为时需要以设置刑事责任条款为前提条件,此时前置法规范起到的便是限制刑罚适用范围之作用。

  一次补充直接适用规则。当确定了补充规范的特定范围后,适格的非刑事规范可以直接对空白刑法中的罪状内容进行全面适当的解释,此时该非刑事规范便可以作为补充规范直接适用于空白刑法,此之谓一次补充直接适用规则,这是补充规范适用于空白刑法时最典型的方式,同时也是实践中比较常见的情形。

  以刑法第216条假冒专利罪为例,该空白刑法将“假冒他人专利,情节严重的”行为规定为构成要件行为,但“假冒他人专利”的具体内容(构成要件行为的类型)则需要非刑事规范予以补充说明。《专利法实施细则》第84条针对“假冒他人专利”的具体情形予以了详细解释,并且在最后一款还规定了“反证规则”作为兜底条款。此外,“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条中,规定了四项属于“假冒他人专利”的行为,但笔者认为其与《专利法实施细则》的规定在实质内容上并无不同(如果在司法实践中二者出现冲突,应该以《专利法实施细则》为准)。前述非刑事规范符合法益同一性规则和效力一致性规则,因此属于补充规范的范围,而且其对空白刑法中的罪状内容直接予以了说明,故该非刑事规范可以作为补充规范直接适用于空白刑法。

  二次补充间接援引规则。作为补充规范的非刑事规范自身应该起到解释说明空白刑法罪状内容的作用,但是如果该非刑事规范自身也设置了空白条款,致使其无法起到直接解释说明的作用时,应该如何解释说明空白刑法便成为了问题。尤其是在补充规范具有效力等级要求的前提下,如何在空白刑法中适用补充规范或者补充规范的“补充规范”,更是成为重中之重的问题。

  以刑法第186条违法发放贷款罪为例,该空白刑法将银行或者其他金融机构的工作人员“违反国家规定发放贷款”的行为规定为构成要件行为,但其中“违反国家规定”的具体内容则需要非刑事规范予以补充说明。针对“违反国家规定”的含义,刑法第96条明确规定了“是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、制定的行政措施、发布的决定和命令”,故能够成为适格非刑事规范的便是全国人大常委会制定的商业银行法。但是,在商业银行法第四章“贷款和其他业务的基本规则”中,并未就发放贷款的情形予以具体说明而且还存在着空白条款的规定(商业银行法第52条规定:“商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得有下列行为:……(三)违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保;……(五)违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。”),质言之,尽管商业银行法符合补充规范范围的判断规则,但是其直接适用于空白刑法时却无法起到补充说明罪状内容的作用。

  因此,在一次补充直接适用补充规范无法解释说明空白刑法的罪状内容时,如何补充说明“违反国家规定发放贷款”便成为下一步要解决的问题。在司法实践中,关于发放贷款的规则一般以中国人民银行制定的贷款通则为依据,但是从非刑事规范的效力等级来看,贷款通则只是部门规章而已,不在刑法第96条规定的范围内,因此其并不符合效力一致性规则,故在补充规范范围的判断环节就已经被排除了。对此,笔者认为可以采取“二次补充间接援引规则”解决此类问题,详言之,即通过一次补充先直接适用商业银行法第52条关于发放贷款规则的空白条款,然后再依据贷款通则的相关规定对该条中的空白条款予以补充说明,此举是以作为补充规范的商业银行法为媒介间接援引了贷款通则,从而针对空白刑法的罪状内容进行了二次补充说明,最终使空白刑法得到全面适当的解释。

  (作者分别为上海社会科学院研究员、硕士研究生)

(来源:《检察日报》2021年5月28日第3版)

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